Administração Pública não responde automaticamente por dívidas de terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 5ª Turma GMDAR/CAF/ RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA.

1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

2. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” . Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, no debate travado com os demais Ministros, que “Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros” , concluindo, ao final, que “Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas ”. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

3. No caso dos autos, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção de culpa in vigilando da tomadora, em razão do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa da entidade pública, resta demonstrada a ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , são [AUTOR] [AUTOR][NOME] e OCEANIC CONSULTORIA E GESTAO COMERCIAL LTDA e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão às fls. 304/312, negou provimento ao recurso ordinário do segundo Reclamado. O ente público interpôs recurso de revista às fls. 316/340, com amparo no artigo 896, “a” e “c”, da CLT, admitido por meio da decisão às fls. 350/357. Não houve apresentação de contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo provimento do recurso. Recurso de revista regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS Os presentes recursos estão submetidos à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso. 1.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos: (...) RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO Responsabilidade Subsidiária O segundo reclamado alega que a decisão que impõe responsabilidade subsidiária ao ente público pelos débitos trabalhistas da empresa contratada mediante licitação viola direta e literalmente o disposto nos arts. 5º, inciso II, e 37, caput, da Constituição, 265 do CC e 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, bem como na Súmula Vinculante nº 10 do STF. Aduz ser inaplicável a Súmula 331 do TST, pois não resta caracterizada a culpa in eligendo nem a in vigilando, pois o ente público não pode escolher a empresa que deseja contratar, bem como efetuou corretamento a fiscalização quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma da legislação vigente. Argumenta que se desincumbiu de comprovar a fiscalização que era de sua competência, conforme demonstram os documentos anexados com a defesa, os quais são concernentes ao contrato de prestação de serviços mantido com a primeira reclamada, empregadora, e também ao contrato de trabalho da parte autora exigidos mensalmente como condição para o pagamento das faturas. Menciona que, dentre esta documentação, constam a designação de fiscais, bem como notificações e penalidades aplicadas à empregadora, decorrentes da identificação de descumprimentos de obrigações trabalhistas da prestadora para com seus empregados, apurados exatamente no bojo da fiscalização. Sustenta que, em face dessa documentação, não há falar em ausência de prova da fiscalização - cabendo lembrar, por oportuno, que a fiscalização constitui obrigação de meio, e não de resultado. Registra que também não se aplica o artigo 5º- A, parágrafo 5º, da Lei 6.019/74, acrescido pelo art. 2º da Lei 13.429/2017, nem analogicamente, em relação à Administração Pública, cujos contratos estão disciplinados na Lei 8.666/93 quanto à responsabilidade do contratante. Refere o julgamento do Tema 246 pelo STF (RE 760.931). Colaciona jurisprudência. Postula sua absolvição. Examino. A reclamante foi admitida em 06/04/2022 pela primeira reclamada (OCEANIC CONSULTORIA E GESTAO COMERCIAL LTDA), para desempenhar a função de auxiliar de almoxarifado, com exclusividade e em benefício do segundo reclamado (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL). O contrato de trabalho findou em 20/12/2022. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público reclamado harmoniza-se com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Egrégio TST, em razão da atual redação da Súmula 331 do TST e seus itens IV, V e VI. Além disso, em que pese se deva afastar, nos casos disciplinados pelo art. 71 da Lei 8.666/93, a atribuição da responsabilidade objetiva da administração pública contratante dos serviços terceirizados, não há amparo para não reconhecer sua responsabilidade por culpa tipicamente subjetiva, quando verificada sua omissão em fiscalizar o devido cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora contratada. Disso decorre, inclusive, o entendimento que emana da Súmula n° 331, itens IV, V e VI, do TST, em conformidade com as disposições constantes dos artigos 67, caput, e 71 da Lei 8.666/93, e, inclusive, com a decisão proferida pelo Egrégio STF no julgamento do ADC n° 16/DF. Isso porque, no referido julgamento, não restou afastada a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador, em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato. De acordo com o princípio da aptidão para a prova, compete ao tomador dos serviços comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho mantido entre a prestadora e o trabalhador. No caso dos autos, apesar de juntados documentos referentes a alguns atos de fiscalização, entendo esses como insuficientes e ineficazes, mormente considerando os diversos direitos trabalhistas sonegados à trabalhadora, como reconhecido em sentença: "a) saldo de salário, aviso prévio indenizado de 30 dias, 13º salário proporcional (09/12) referente ao ano de 2022, 13º salário proporcional 01/12 referente ao ano de 2023, férias proporcionais, com 1/3; b) acréscimo de 50% sobre as verbas resilitórias deferidas stricto sensu (aviso prévio, férias proporcionais com 1/3, décimo terceiro salário proporcional, FGTS com a multa de 40%) previsto no art. 467 da CLT; c) multa do art. 477 da CLT, no valor de um salário mensal devido à parte autora, pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias; d) indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e) honorários de advogado, no percentual de 15%, sobre o valor liquidado da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, excluída, apenas, a cota patronal previdenciária." Diante disso, reconheço caracterizada a presença de culpa in vigilando, a amparar a responsabilização subsidiária do 2º reclamado Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST. Registro que, em consonância com o item VI da Súmula nº 331 do TST, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Isso inclui, portanto, todas as parcelas da condenação, independentemente da sua natureza. Também nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 9 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal: "A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais". Ademais, não há falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal e à súmula vinculante 10, na medida em que não se está a negar aplicação ao art. 71 da Lei 8.666/93, mas tão somente a realizar a sua aplicação de acordo com os parâmetros traçados pelo STF por ocasião do julgamento da ADC 16.

Ante o exposto, nego provimento. (...) A segunda Reclamada sustenta, em síntese, ser indevida sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços. Afirma que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida em virtude da inversão do ônus da prova e com base na mera presunção de culpa. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Dentre os argumentos apresentados em seu recurso, aponta ofensa ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos. À análise. No caso dos autos, a decisão regional está baseada, tão somente, na presunção de culpa in vigilando , em razão do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela primeira Reclamada. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos: (...) No caso dos autos, apesar de juntados documentos referentes a alguns atos de fiscalização, entendo esses como insuficientes e ineficazes, mormente considerando os diversos direitos trabalhistas sonegados à trabalhadora, como reconhecido em sentença: "a) saldo de salário, aviso prévio indenizado de 30 dias, 13º salário proporcional (09/12) referente ao ano de 2022, 13º salário proporcional 01/12 referente ao ano de 2023, férias proporcionais, com 1/3; b) acréscimo de 50% sobre as verbas resilitórias deferidas stricto sensu (aviso prévio, férias proporcionais com 1/3, décimo terceiro salário proporcional, FGTS com a multa de 40%) previsto no art. 467 da CLT; c) multa do art. 477 da CLT, no valor de um salário mensal devido à parte autora, pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias; d) indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e) honorários de advogado, no percentual de 15%, sobre o valor liquidado da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, excluída, apenas, a cota patronal previdenciária." Diante disso, reconheço caracterizada a presença de culpa in vigilando, a amparar a responsabilização subsidiária do 2º reclamado Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST. (...). Embora a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. No julgamento do RE 760931 em 30.3.2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, segundo a qual: “Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.” . Em suma, conclui-se ser permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Definitivamente, a imputação da culpa in vigilando pela ausência de pagamento de verbas devidas ao empregado não autoriza a condenação subsidiária. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade subsidiária da entidade pública sem a premissa fática indispensável para caracterizar a sua conduta culposa, resta demonstrada a ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 .

2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA Conhecido o recurso de revista por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Prejudicada a análise dos temas remanescentes. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da entidade pública pelos créditos trabalhistas devidos, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Por se tratar de reclamação trabalhista ajuizada na vigência da Lei 13.467/2017, impõe-se a condenação do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do órgão integrante da Administração Pública, resguardada a suspensão de exigibilidade porquanto beneficiário da gratuidade de justiça (artigo 791-A, § 4º, da CLT). Brasília, de de