Empresa terceirizada não paga? Ente público só responde se houver prova de negligência, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM /bbs/ I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICIPIO DE CANOAS) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CULPA PRESUMIDA. CONDENAÇÃO AUTOMÁTICA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do §1 º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (MUNICIPIO DE CANOAS) - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CULPA PRESUMIDA. CONDENAÇÃO AUTOMÁTICA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA . O Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento nas regras de distribuição do encargo probatório. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora da ação a comprovação da conduta culposa do ente público tomador. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações da Administração Pública por simples inadimplemento, com base em culpa presumida, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE MUNICIPIO DE CANOAS , são RECORRIDOS FUNDACAO EDUCACIONAL ALTO MEDIO SAO FRANCISCO e [NOME] e é [NOME][RÉ] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O segundo reclamado (MUNICIPIO DE CANOAS) interpõe agravo de instrumento contra a decisão regional mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista. Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não conhecimento do apelo quanto ao tema, "descontos fiscais", bem como pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, em relação ao tema, “responsabilidade subsidiária. ente público”, por consequência, pelo conhecimento e provimento do recurso de revista.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CULPA PRESUMIDA.

DECISÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 246 E 1.118 O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro na Súmula 126 do TST. O segundo reclamado impugna a decisão denegatória e reitera a argumentação apresentada no referido apelo. Destaca, em síntese, os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 e no RE nº 760.931 (Tema nº 246) e afirma que o acórdão regional viola as referidas decisões vinculantes, que vedam a responsabilização automática do ente público tomador, ou seja, em razão do mero inadimplemento, com base em culpa presumida. Aduz, nesse sentido, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1298647, em 13/02/2025, que tratou do Tema de Repercussão Geral nº 1.118, trouxe importantes diretrizes sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas decorrentes de inadimplemento de empresas prestadoras de serviços, estabelecendo, de forma clara, a tese de que a Administração Pública não pode ser responsabilizada subsidiariamente por encargos trabalhistas decorrentes do inadimplemento da empresa contratada, sem que haja uma demonstração concreta de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano alegado. Ou seja, está cabalmente sedimentado que o ônus da prova compete ao trabalhador. E, considerando-se tratar de tese de Repercussão Geral, com decisão tomada pelo Plenário do STF, tal decisão possui efeito vinculante. Aduz, ainda, que a exigência de que a parte autora comprove a efetiva negligência ou omissão da Administração Pública reflete o princípio da legalidade e da individualização da responsabilidade, evitando a simples inversão do ônus da prova como justificativa para a responsabilização do ente público. Por fim, alega que a tese fixada pelo STF, ao excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública sem a comprovação de sua omissão ou negligência, reforça a segurança jurídica necessária para que a atuação pública em contratações terceirizadas seja pautada por critérios objetivos e previamente estabelecidos. Renova a indicação de violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e 42, XX e 84 da Lei nº 13.019, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Transcreve arestos. Ao exame. Identifico que a questão objeto do recurso de revista oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação, nos termos do inciso II do § 1º do art. 896-A da CLT. O Regional, na fração de interesse, assim consignou: “Diante disso, os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV da Súmula acima transcrita, desde que fique evidenciada nos autos a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Assim sendo, se o ente público invoca o processo licitatório e o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 como argumento para afastar a sua responsabilidade subsidiária, a ele incumbe provar o cumprimento das suas obrigações advindas do referido diploma legal, especialmente a fiscalização da atividade do prestador do serviço, porque constituem fatos impeditivos do direito do autor e, consequentemente, da responsabilização do ente público, nos termos do art. 818 da CLT. Também porque tem maior aptidão para a produção dessa prova. Por seu turno, a prova da regularidade do processo de licitação exige, além da juntada ao processo de cópia do contrato celebrado entre a empresa prestadora e o tomador do serviço, a comprovação da qualificação econômico-financeira para fins de habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31 da Lei nº 8.666/1993); a habilitação preliminar (art. 51 da Lei nº 8.666/1993); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55 da Lei nº 8.666/1993) e a eventual prestação de garantia (art. 56 da Lei nº 8.666/1993); a observância das formalidades legais (art. 61 da Lei nº 8.666/1993); a comprovação da efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68 da Lei nº 8.666/1993), além da comprovação dos motivos para a eventual rescisão contratual (art. 78 da Lei nº 8.666/1993), o que não é integralmente demonstrado nos presentes autos, se configurando a culpa in eligendo da Administração Pública. Ademais, repisa-se que, nos termos da lei acima invocada, é dever do ente público fiscalizar com efetividade o cumprimento das obrigações da prestadora de serviço como empregadora. E, como se disse, a ele incumbindo o ônus probatório de que atendeu a esse dever legal, por se cuidar de fato impeditivo dos direitos vindicados pelo autor na presente ação e também pela aplicação do princípio da maior aptidão para a prova, na medida em que o ente público deve dispor dos documentos necessários ao esclarecimento desses fatos, por força de lei. E, como se isso não bastasse, não se pode exigir da autora que produza prova negativa. Salienta-se que o reclamado Município de Canoas admite na defesa ter firmado contrato de prestação de serviço com a reclamada Fundação Educacional Alto Médio São Francisco - Funam, beneficiando-se, inegavelmente, da força de trabalho da reclamante (contestação do Id 396e3f8 e termo de colaboração do Id 5291774 ). E, ainda que o Município instrua o processo com vários documentos do contrato, tais como o termo de fiscalização do contrato, as notificações da empresa contratada, a aplicação de penalidades à contratada, entre outros, a fiscalização não se mostrou eficaz acerca do cumprimento dos deveres da empresa contratada por parte da Administração Pública, demonstrando a negligência do ente público, que agiu com culpa in vigilando . Assim, embora o vínculo de emprego tenha se formado entre a reclamante e a reclamada Fundação Educacional Alto Médio São Francisco - Funam, o Município de Canoas, na condição de tomador do serviço e beneficiário direto do trabalho prestado pela reclamante, é subsidiariamente responsável pelos débitos trabalhistas decorrentes da presente ação, o que abrange todas as verbas devidas à reclamante, inclusive as parcelas rescisórias, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST. De outra parte, apesar de ter sido declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-STF nº 16, essa decisão não exclui a possibilidade da Justiça do Trabalho de declarar a responsabilidade do ente público tomador de serviço terceirizado quando é constatada nos autos a existência de culpa in eligendo ou in vigilando, salientandose que, conforme a prova dos autos, o Tribunal Superior do Trabalho vem proferindo decisões nas quais responsabiliza o ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da prestadora do serviço contratado. Exemplificativamente, transcreve-se a seguir a ementa de julgado da Corte Superior sobre a matéria, verbis: (...) Outrossim, não há falar em colisão direta da sentença recorrida com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ação declaratória de constitucionalidade de nº 16, na qual declara constitucional o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e nega a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato de terceirização à Administração Pública, na medida em que se trata de interpretação conferida ao referido dispositivo legal, à luz da orientação sumulada pela mais alta Corte Trabalhista (Súmula nº 331, IV e V, do TST), frisando-se que a decisão do Supremo apenas não admite a transferência automática dos encargos trabalhistas ao ente público tomador do serviço. Por fim, aplica-se ao caso em exame o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, redigido nos seguintes termos: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.’ Por todas as razões acima expostas, não se cogita de violação a preceitos e princípios constitucionais ou infraconstitucionais, pois o que se reconhece é justamente o descumprimento de deveres legais referentes à execução do contrato de terceirização de serviço firmado pela Administração Pública e ao ressarcimento do decorrente prejuízo causado a terceiro, ensejando a responsabilidade subsidiária da beneficiária direta do serviço prestado pelo trabalhador, cuja culpa, tanto in eligendo quanto in vigilando está demonstrada nos autos, consoante o fundamentos supraditos. Nesse sentido, invocam-se os seguintes precedentes desta Turma, verbis : (...) Dessarte, nega-se provimento ao recurso ordinário do Município reclamado, no aspecto.” (g.n) O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, fixou a seguinte tese jurídica: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25) É notório que, mesmo antes desse julgamento, o STF vinha reiteradamente cassando decisões da Justiça do Trabalho em que se atribuía a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão deste não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. A título de exemplo os seguintes julgados da Suprema Corte: Rcl 51483 / RS, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJE nº 16, em 28/01/2022; Rcl 48371 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe-034 em 22-02-2022). Logo, considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constatava-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induziria à responsabilização do Poder Público, cabendo ao reclamante o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. No presente caso , o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se conclui é que a Corte de origem responsabilizou o ente público de forma automática em razão do mero inadimplemento, ou seja, com base em culpa presumida, porque, amparada na inversão do ônus da prova, consignou a ausência/insuficiência de provas quanto à fiscalização eficaz, o que destoa dos entendimentos vinculantes firmados pelo STF. Demonstrada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 deve ser superada a negativa de seguimento recursal e dado prosseguimento ao exame do recurso de revista. Dou provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista e determinar a consequente reautuação do feito, prosseguindo, desde logo, o exame do referido apelo. II – RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO a) Conhecimento Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos intrínsecos. Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CULPA PRESUMIDA.

DECISÃO CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 246 E 1.118 Reconhecida a transcendência da causa e conhecido do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº. 8.666/93, seu provimento é consectário lógico. Dou provimento para, reformando o acórdão regional, eximir o segundo reclamado da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Prejudicado o exame dos temas remanescentes. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado para mandar processar o recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista do segundo reclamado por violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Prejudicado o exame dos temas remanescentes. Brasília, de de