Empresa terceirizada não paga? Entenda quando o governo não é automaticamente responsável

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMBM/ATTA/rrsc RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

DECISÃO ANTERIOR PROFERIDA PELA SBDI-1. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMAS 246 E 1.118 DO STF. A c. Primeira Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista do integrante da Administração Pública e manteve a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída nos autos. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SBDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF, no exame do Tema 1.118, nos autos do RE nº 1.298.647, fixou tese vinculante, com o seguinte teor: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ”. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante e do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Assim, conclui-se que a decisão embargada está em desconformidade com a tese firmada nos Temas de Repercussão Geral 246 e 1.118 do STF. Juízo de retratação exercido, na forma do artigo 1.030, II, do CPCP/2015 (artigo 543-B, § 3º, do CPC/73). Recurso de embargos conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST- Emb-ED-RR - 60500-57.2012.5.21.0016 , em que é Embargante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Embargado(a)S [RÉ] e PJ LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. . A egrégia 1ª Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista da reclamada “Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS” quanto ao tema “responsabilidade subsidiária da Administração Pública”. A reclamada interpôs embargos à SBDI-1, o qual foi admitido pela Presidência da 1ª Turma. Esta Subseção não conheceu do recurso de embargos da reclamada. Posteriormente, a reclamada “Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS” interpôs recurso extraordinário. A colenda Vice-Presidência determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado de decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Por meio do despacho de seq. 62, foi determinado o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado. Os autos foram a mim conclusos. O recurso de embargos foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO 1 - CONHECIMENTO Os pressupostos genéricos de admissibilidade dos embargos foram examinados quando do primeiro julgamento realizado por esta Subseção (seq. 41). 1.1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMAS 246 E 1.118 DO STF A c. Primeira Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista do integrante da Administração Pública e manteve a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída nos autos. O acórdão embargado encontra-se assim fundamentado: “2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF Quanto ao tema, eis os fundamentos consignados no acórdão regional: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA LITISCONSORTE PASSIVA Insurge-se a recorrente, sociedade de economia mista, contra a sua responsabilização subsidiária pelas verbas deferidas na sentença. Sustenta que não ficou comprovada a sua culpa in eligendo, haja vista que a contratação da reclamada se deu por processo licitatório regular, nos termos da Lei 8.666/93; e ainda, que não ficou evidenciada a sua conduta culposa quanto à fiscalização da reclamada. Analisemos. No caso em exame, não há como se atribuir culpa in eligendo à Petrobras, uma vez que, pelo escopo probatório colhido dos autos, a contratação da reclamada principal se deu mediante processo licitatório nos termos da Lei n. 8.666/93, sem haver qualquer notícia de irregularidade que pudesse macular essa escolha. Por outro aspecto, cumpre ressaltar que o reclamante não pleiteia o reconhecimento de vínculo empregatício com a Petrobras, mas, tão somente, a sua responsabilização pelos créditos trabalhistas porventura inadimplidos pela sua empregadora, a PJ Locações e Serviços, em caso de execução do julgado. A sentença, igualmente, não declarou ser a Petrobras empregadora da reclamante. Logo, não tem substrato fático e jurídico a impugnação formulada pela recorrente neste sentido. O argumento de que inexiste responsabilidade subsidiária da litisconsorte ante a redação do art. 71, §1°, da Lei nº. 8.666/93, igualmente, apresenta-se superado com o julgamento da ADC nº 16/DF, em que os Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal, ao declararem a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, destacaram a possibilidade de responsabilização com base na Súmula nº 331 do TST, desde que demonstrada a existência de culpa do ente público na fiscalização da empresa prestadora de serviço quanto às obrigações trabalhistas e previdenciárias. Diante da decisão do STF, o Tribunal Superior do Trabalho procedeu à revisão da Súmula 331, mantendo a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, neste caso, empresa integrante da administração pública indireta, quando constatada a culpa in eligendo ou in vigilando, com base em outros dispositivos legais. Para afastar qualquer dúvida, revela-se oportuno e indispensável a transcrição, a título razões de decidir, da ementa da lavra do eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta, constante do acórdão relativo ao julgamento posterior à declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei 8.666/93 pelo STF, que enfeixa todos os pontos suscitados no recurso acerca da responsabilidade subsidiária, verbis: Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao Julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4° da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, deforma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-comprobatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 59, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei n. 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas (fato que deve estar expressamente registrado na decisão regional), como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública Federal, a Instrução Normativa n. 22/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa n. 3/2009 Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC n. 16-DF e da própria Súmula Vinculante n. 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fálicas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial o aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu beneficio. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula n. 33 L em sua sessão extraordinária realizada em 24.5.2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27.5.2011. fls. 14/15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V. nos seguintes e expressivos termos: Súmula n. 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. (...) IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (in Revista LTr, Ano 75 Outubro/2011, p. 1221/2) Sobre a responsabilidade subsidiária dos órgãos públicos leciona [NOME] (Curso do Direito do Trabalho, 2ª edição, LTr): De qualquer modo, seja por analogia com preceitos próprios ao Direito do Trabalho (art.

16. Lei nº 6.019/74: art. 2º CLT, que trata da assunção dos riscos por aquele que toma trabalho subordinado, não-eventual, pessoal e oneroso: art. 8º. CLT, que dispõe sobre a integração Jurídica), seja por analogia com preceitos inerentes ao próprio Direito Comum (arts. 159 e 160, I, in fine, CCB/1916. por exemplo), seja em face da prevalência na ordem Jurídica do valor-trabalho e dos créditos trabalhistas (ilustrativamente, Constituição da República: art. 1º, III e IV; art. 3º, I, in fine, e III, ab initio, e IV, ab initio, art. 4°. II, art. 6°, art. 7°, caput, in fine: art. 7º, VI, VII, X, art. 100, ab initio; art. 170, III), o fato é que a Jurisprudência sempre pautou-se pela busca de remédios jurídicos hábeis a conferir eficácia jurídica e social aos direitos laborais oriundos da terceirização. Como se pode inferir, inexiste qualquer violação direta à legislação pela sentença recorrida ou pela Súmula 331 do TST, pelo contrário, presente a harmonização com o disposto no § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93, já que a responsabilização subsidiária tem amparo em outros dispositivos legais citados na ementa e jurisprudência acima transcritas. Examinando a questão sob a tônica da ausência da fiscalização, esta inegavelmente encontra-se configurada, uma vez que, embora não tenha negado a prestação de serviços pelo autor em seu benefício, a Petrobras sequer trouxe aos autos cópia do respectivo contrato de prestação de serviços com a PJ Locações e Serviços Ltda., limitando-se a colacionar contrato de locação de grupo gerador (fls. 43/47), o que em nada se relaciona com o labor do autor, que era ajudante de pedreiro (fl. 08). Tampouco anexou qualquer documento acerca da fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela reclamada, muito embora o ônus processual fosse seu, pelo princípio da aptidão da prova e por se tratar de fato impeditivo da pretensão autoral. A inadimplência de obrigações de natureza trabalhista e previdenciária por parte da PJ Locações e Serviços Ltda., empregadora do autor, poderia ter sido facilmente detectada se a litisconsorte tivesse fiscalizado a contento o integral cumprimento dessas obrigações trabalhistas com eficácia e mensalmente, e tomado as providências oportunas que lhe cabiam para regularizar a situação, inclusive quanto aos títulos deferidos na sentença. Assim, verificado o inadimplemento da reclamada principal quanto às obrigações trabalhistas reconhecidas ao recorrido; considerando que a litisconsorte foi omissa na fiscalização e beneficiária direta dos serviços do reclamante, deve ser mantida a sua condenação subsidiária . Ao contrário do que pretende a recorrente, a verificação da capacidade econômica da reclamada principal deverá ocorrer apenas na fase de execução da sentença, acaso a obrigação de pagar não seja adimplida no prazo assinado, revelando-se totalmente inoportuna a pretensão neste momento processual. Ressalte-se que a responsabilidade subsidiária da recorrente somente será exigida caso a devedora principal deixe de adimplir a obrigação contratual e legal, inexistindo, por ora, qualquer indício de expropriação dos bens da recorrente. Por último, a assertiva de que não pode sofrer os efeitos da revelia, haja vista a redação do artigo 320 do CPC, se prende à interpretação literal do dispositivo, desconsiderando a lição doutrinária de que ele só se aplica ao litisconsórcio unitário ou quando a defesa é comum, situações não verificadas nesta reclamatória. Destarte, confirmo a sentença recorrida, mantendo-se a responsabilidade subsidiária da litisconsorte. TÍTULOS DEFERIDOS - MANUTENÇÃO DO JULGADO - INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Alega, ainda, a recorrente, que o deferimento dos títulos rescisórios ao reclamante veicula punição em razão do descumprimento de obrigações personalíssimas, e somente podem ser exigidos da reclamada principal. Como se pode inferir, a recorrente não compreendeu que a sua condenação como responsável subsidiária em relação aos títulos rescisórios oriundos da dispensa imotivada reside na sua culpa in vigilando, como exaustivamente demonstrado na sentença e nos fundamentos acima expendidos. Os títulos de Aviso prévio, 13º salário proporcional (4/12), férias proporcionais (7/12) + 1/3, Multas dos arts. 467 e 477 da CLT, FGTS-t- 40% e seguro desemprego, tiveram origem no contrato de trabalho e não configuram punição, como alega. Originalmente, devem ser quitados pela reclamada principal, mas em caso de inadimplemento, a responsabilidade subsidiária é da litisconsorte, em consonância com o inciso VI da Súmula nº 331 do TST, abaixo transcrita: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laborai, eliminando quaisquer dúvidas que possam existir acerca dos limites da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços." Ressalte-se que não é excludente da multa prevista no artigo 477 da CLT a controvérsia acerca do cabimento da própria multa. A realidade é que a PETROBRAS sempre teve o domínio da informação acerca da insolvência da reclamada principal, mediante os mecanismos de controle e fiscalização previstos em contrato, e se quisesse evitar a incidência dessas multas legais, deveria ter tomado a iniciativa de quitar os títulos rescisórios, tempestivamente, mas, ao invés disso, insiste em resistir injustificadamente quanto a essa obrigação, tentando transferir para o trabalhador o risco da atividade empresarial dela e a da reclamada principal como se o empregado fosse culpado por ter sido contratado pela reclamada e prestado serviços para a recorrente. Incabível, também, o pleito de expedição de ofício com ordem de bloqueio de crédito da reclamada principal, seja por prematuridade, seja porque a litisconsorte pode efetivá-lo independentemente de autorização judicial, em cumprimento ao contrato de prestação de serviços mantido com a reclamada, inclusive como meio de evitar o direcionamento da execução contra os bens de sua propriedade. Recurso não provido neste particular." (destaquei) Nas razões do recurso de revista (fls. 208-28), a reclamada Petrobras que "inexiste previsão legal no nosso ordenamento que implique na responsabilidade subsidiária ao Dono da obra e, pior ainda, à Administração Pública (Sociedade de Economia Mista), por débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviços". Sustenta que "em momento algum, restou comprovada a culpa in eligendo, nem tampouco a in vigilando". Pugna pela exclusão da condenação a sua responsabilidade quanto às verbas rescisórias e às multas dos artigos 467 e 477 da CLT e de 40% sobre o FGTS. Aponta violação aos arts. 5º, II, 7º, I, 10, I, e 37, caput, II e XXI, 114 e 173, § 1º, da Constituição Federal; 267, I, 295, I, do CPC/73 e 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos. O recurso não merece conhecimento. De plano, registro que não há falar na indigitada afronta ao art. 5º, II, da Carta Magna, a qual, acaso houvesse, dar-se-ia de forma apenas reflexa, o que não autoriza o processamento do recurso de revista. A respeito da intermediação de mão de obra, também denominada terceirização, ante a ausência de lei específica e visando compatibilizar a realidade crescente da intermediação de mão de obra nas relações de trabalho com as normas trabalhistas, o TST editou, nos idos de 1986, a Súmula n. 256, vedando a terceirização, salvo nos casos de trabalho temporário dos serviços de vigilância, em consonância com expressa previsão da Lei n. 7.102/83; posteriormente, em 1993, editou a Súmula n. 331, admitindo a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação e também de serviços especializados nas atividades-meio do tomador no setor privado. O TST, todavia, ao editar a referida Súmula n. 331, reconheceu a responsabilidade pelo pagamento das verbas do trabalhador de quem se beneficiou da força de trabalho, com elogiável senso de justiça e resguardo da dignidade de milhares de trabalhadores que acodem ao Poder Judiciário Trabalhista. Quanto a este aspecto, há que se rememorar que os direitos trabalhistas não são mera pecúnia, mas direitos fundamentais cuja promoção e fiscalização incumbe ao Estado como razão de ser de sua existência. Além disso, pelo caráter alimentar e solidário, asseguram a vida digna de trabalhadores e suas famílias e, por todas essas razões e sua natureza, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada. No ano de 2000, o TST reviu o teor da Súmula n. 331 para admitir a possibilidade da terceirização com entes públicos (item IV), diante do fenômeno da terceirização de serviços no âmbito da Administração, firmando-se a possibilidade de responsabilização subsidiária do tomador dos serviços, desde que partícipe da relação processual e constante do título executivo judicial. A construção hermenêutica da Súmula n. 331 partiu do fato de os órgãos da Administração beneficiarem-se do labor de trabalhadores contratados por prestadores de serviço ligados a si por contrato administrativo. O fato social que passou a ser alvo de proteção jurídica foi a prestação de serviços do trabalhador para órgão público por interposta pessoa. Esse o fato, esse o olhar do julgador. A exegese construtiva da Súmula n. 331, IV, partiu da compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as normas e princípios do Direito do Trabalho e ambos os ramos sob os influxos dos princípios e normas do Direito Constitucional. A orientação maior da súmula era (é) o exame caso a caso e a verificação, em cada caso concreto, da observância dos princípios e normas trabalhistas, resguardo dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa do trabalhador. Desde o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-RR-297.751/96 em 11-09-2000) pelo Pleno do TST - que deu novo teor à Súmula n. 331, item IV, para admitir a possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público - sempre se teve por constitucional, válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (com a redação da Lei n. 9.302/95) que foi consignado ao final do verbete. O que ocorria é que nos julgamentos de casos de terceirização no setor público, corriqueiramente se afastava a aplicação pura e fria do art. 71 da Lei n. 8.666/93 na análise de cada causa, por força da compatibilização de sistemas jurídicos (o administrativo e o trabalhista) distintos, preponderando a responsabilidade da Administração Pública pelos direitos trabalhistas de quem prestou serviços a seu favor por intermédio de prestadora de serviço contratada. Na dinâmica da relação de trabalho que envolve ente público, quando se mesclam normas de Direito do Trabalho e de Direito Administrativo, a supremacia do interesse público acontece no próprio resguardo da via da legalidade, espaço em que se concretizam os direitos trabalhistas previstos na Constituição e CLT, complementados pelos princípios administrativos que com ele não confrontarem. Segundo a exegese da Súmula n. 331, item IV, o eixo fundamental da legislação trabalhista sempre permaneceu intocável. De outro giro, o fenômeno da terceirização foi sendo cada vez mais utilizado na esfera pública e massivamente chegavam processos nos juízos e tribunais trabalhistas invocando a responsabilidade do tomador dos serviços. Com eles, a manifestação defensiva de aplicação do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 como óbice à responsabilidade, discussão que finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal via ADC n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, questionando a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 sob a tese de que o Poder Judiciário Trabalhista lhe negava validade na dicção da Súmula n. 331, item IV. Enquanto não julgada a referida ADC, inúmeras reclamações subiram ao STF com o argumento de afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF nos julgamentos que aplicavam a Súmula n. 331, IV, do TST em detrimento do disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Como mencionou o Ministro Gilmar Mendes no julgamento de uma das reclamações, o caso da responsabilidade subsidiária estava se tornando um "imbróglio" no STF, com acúmulo de reclamações idênticas nos gabinetes, pedidos de vista e a própria ADC sobre o tema, gerando a necessidade de definição, em nome da economia processual, o que se daria especialmente com a decisão da ADC n.

16. Como se sabe, a ADC n. 16 foi julgada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24-11-2010. A princípio, o Relator Ministro Cezar Peluso julgava o autor carecedor de ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial por não vislumbrar qualquer negativa de constitucionalidade ao disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 pela multicitada súmula. Mas o Ministro Marco Aurélio considerou presente o conflito, ao menos aparente, entre a CLT e a Lei de Licitações e a dicção da Súmula n. 331, IV, do TST, sobretudo ante a necessidade de se esclarecer de uma vez por todas o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face da representatividade de adesão de inúmeros entes públicos à ADC, sedentos de uma resposta pacificadora. E aí, mesmo vencido o Relator na preliminar de não conhecimento, em proposição sustentada pelo Ministro Marco Aurélio e vista da Ministra Carmem Lúcia, o Pleno do STF adentrou no exame da matéria. No exame, a conclusão foi a procedência da ação direta de constitucionalidade, ficando a decisão assim ementada: (...) Nos debates, a questão do aparente conflito entre o disposto na referida norma e o teor do verbete n. 331, IV, do TST foi, por fim, amplamente esclarecida pelos brilhantes Ministros. Nas palavras do Relator, Ministro Cezar Peluso: (...) E prosseguiram os debates sobre a possibilidade de responsabilidade da Administração, na qualidade de tomadora, pela satisfação de créditos trabalhistas. No ponto, a discussão aprofundou o tema da culpa do tomador, elo para a responsabilização. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski: (...) E o Ministro Gilmar Mendes: (...) Por fim, concluindo, o Ministro Cezar Peluso: (...) Os excertos mencionados foram retirados da fundamentação do acórdão do processo ADC n. 16 STF, publicado em 09-09-2011. No tocante à afronta à Súmula Vinculante n. 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), os debates deixam ver que os Ministros concluíram que efetivamente a antiga redação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST a contrariava, vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado e de forma automática, pronunciasse a responsabilidade subsidiária do sujeito público tomador pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado aos seus empregados em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Tratando-se de decisão de eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição), há que se observar a amplitude de seus termos. Assim, bem exposto o raciocínio da decisão, a responsabilidade subsidiária da Administração pode ser reconhecida com base nos fatos de cada causa, se presente a culpa in eligendo e in vigilando , e não automaticamente, pelo simples fato de ser tomadora de serviços de terceirização regular com base na antiga redação do item IV da Súmula n. 331 do TST. Necessário, pois, examinar-se nos fatos da causa a conduta da administração pública na contratação e fiscalização do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços. Para o deslinde da questão, torna-se imperativo elencar os deveres legais que levam à conduta perfeita do ente público tomador dos serviços na terceirização, cujo cumprimento o libera de culpa. Nos termos da própria Lei 8.666/93, o ente público tem o dever de demonstrar a prova da qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III, c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo em termos formais (art. 61); o cumprimento do contrato (arts. 67 e 68); hipóteses de inexecução (art. 77); e os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). Dispõe expressamente o artigo 67 da referida lei que "a execução do contrato deverá ser acompanhada por um representante da Administração Pública especialmente designado" , que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Os artigos mencionados impõem à Administração contratante o poder-dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral de todas as obrigações assumidas pelo contratado, dentre elas, obviamente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas em relação aos trabalhadores que prestarem serviços como terceirizados seus (empregados do contratado). Os direitos trabalhistas dos terceirizados são obrigações do contrato administrativo. O contratado, prestador dos serviços, tem o dever legal, como todo empregador, de cumprir oportuna e integralmente com os créditos trabalhistas e obrigações sociais junto ao FGTS e à Previdência Social; o contratante, tomador dos serviços, tem o poder-dever de fiscalizar amplamente o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais pelo contratado junto a seus trabalhadores. Além de estar amparada na Lei 8666/93, que em inúmeros dispositivos fixa obrigações ao órgão contratante no sentido de cuidar, precaver-se, fiscalizar o contrato, a prerrogativa da administração pública de fiscalizar o cumprimento das obrigações pela empresa contratada também tem amparo nos princípios da moralidade e da eficiência. Na mesma linha, a exigir da Administração um padrão fiscalizatório, são as disposições contidas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, de caráter vinculativo a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Nos artigos 31 e seguintes, a IN 02/2008 versa sobre o acompanhamento e a fiscalização dos contratos de terceirização, determinando expressamente a exigência da comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês, verbis : Art.

34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I – no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual. b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem; i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato". E no art. 36 da referida instrução normativa consta que o pagamento dos serviços será feito mediante apresentação de nota fiscal ou fatura da prestadora com o comprovante de quitação de todas as obrigações sociais e trabalhistas do respectivo mês, sob pena de pagamento em juízo, sem prejuízo de sanções. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. Com efeito, esta colenda Corte possui o entendimento de que, cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do ônus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada - fato obstativo da pretensão do autor (AIRR - 822-56.2012.5.10.0004, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 04.10.2013; RR-444-35.2011.5.03.0100, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 17.08.2012; RR-839-54.2011.5.03.0091, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 31.01.2014; AIRR-297400-59.2009.5.09.0965, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 21.02.2014; RR-98400-64.2009.5.21.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 08.03.2013; ARR-1621-58.2011.5.12.0011, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 07.03.2014; RR-557-97.2010.5.15.0129, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21.02.2014; RR-1405-45.2010.5.01.0074, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 07.02.2014). Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Com efeito, restou consignado que " examinando a questão sob a tônica da ausência da fiscalização, esta inegavelmente encontra-se configurada, uma vez que, embora não tenha negado a prestação de serviços pelo autor em seu benefício, a Petrobras sequer trouxe aos autos cópia do respectivo contrato de prestação de serviços com a PJ Locações e Serviços Ltda., limitando-se a colacionar contrato de locação de grupo gerador (fls. 43/47), o que em nada se relaciona com o labor do autor, que era ajudante de pedreiro (fl. 08) " e que " tampouco anexou qualquer documento acerca da fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela reclamada, muito embora o ônus processual fosse seu, pelo princípio da aptidão da prova e por se tratar de fato impeditivo da pretensão autoral " (fl. 196). Acresço que para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte. Registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em hipóteses como a dos autos, em que evidenciada a culpa in vigilando , tem mantido a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público tomador dos serviços (Rcl. 14.671/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 11.10.2012; Rcl. 14.419 MC/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJE 12.09.2012; Rcl. 14.346 MC/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 06.09.2012; Rcl. 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.204 MC/AM, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 03.09.2012; Rcl. 13.941 MC/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 31.08.2012; e Rcl. 13.219, Relator Ministro Ayres Britto, DJE 14.03.2011). Vale transcrever a decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux nos Embargos de Declaração na Reclamação nº 18.778/RJ, publicada no Dje em 06/02/2015, em que consignado ser incabível o manejo de reclamação constitucional nas hipóteses em que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária está devidamente fundamentada no conjunto fático-probatório dos autos, verbis : (...) Nesse contexto, concluo que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em harmonia com o entendimento cristalizado no item V da Súmula 331 desta Casa, no sentido de que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", atraindo a incidência do art. 896, § 7º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista. Noutro turno, quanto às verbas rescisórias, a decisão do Tribunal Regional está em consonância com a Súmula 331, VI, do TST, que dispõe: VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e aplicação da Súmula 333 do TST. Não conheço.” E, no julgamento dos embargos de declaração, a Turma decidiu: “Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito dos embargos de declaração. Contra o acórdão das fls. 298-324, pelo qual esta Primeira Turma deu provimento parcial ao seu recurso de revista, opõe embargos de declaração (fls. 326-36) a Petrobras. Com amparo no art. 897-A da CLT, reputa omisso o julgado ao argumento de que “o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 preceitua que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, mesmo que este seja uma pessoa jurídica de direito público” (fl. 330). Sustenta que, “ainda que se analise a culpa in vigilando, os trechos do acórdão regional citados no v. acórdão embargado não demonstram, de forma alguma, o reconhecimento pelo [EMPRESA] de que houve negligência da tomadora no decorrer da terceirização” (fl. 333). Refere que “o ônus da prova quanto à comprovação de eventual omissão na fiscalização não pode ser repassado ao ente público, em razão da presunção de legitimidade e legalidade dos atos deste” (fl. 333). Assevera necessária a oposição dos presentes declaratórios para fins de prequestionamento dos arts. 5º, II, e 37, caput, XXI, § 6º, da CF. Pugna pela concessão de efeito modificativo ao julgado. Sem razão. Os embargos de declaração se limitam aos requisitos dos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, sendo que, mesmo para alcançar o prequestionamento, mister que a matéria tenha sido aventada nas razões ou contrarrazões do recurso principal, sob pena de inovação. Assim, não havendo insurgência nas razões do recurso de revista interposto pela reclamada, quanto à distribuição do ônus da prova, a ausência de manifestação explícita a respeito, não acarreta omissão. Quanto à alegação de violação dos arts. 5º, II, da CF o acórdão embargado é expresso ao registrar que “não há falar na indigitada afronta ao art. 5º, II, da Carta Magna, a qual, acaso houvesse, dar-se-ia de forma apenas reflexa, o que não autoriza o processamento do recurso de revista”. Não há falar, pois, em ausência de manifestação acerca do mesmo. No mais, da leitura das razões dos declaratórios, bem como dos fundamentos constantes da decisão embargada, constato expressamente abordadas as questões trazidas no recurso e necessárias ao deslinde da controvérsia, razão pela qual isenta tal decisão de quaisquer dos vícios autorizadores ao manejo dos declaratórios. Com efeito, esta Primeira Turma, à luz das premissas fáticas delineadas no acórdão regional, no sentido de que “examinando a questão sob a tônica da ausência da fiscalização, esta inegavelmente encontra-se configurada, uma vez que, embora não tenha negado a prestação de serviços pelo autor em seu benefício, a Petrobras sequer trouxe aos autos cópia do respectivo contrato de prestação de serviços com a PJ Locações e Serviços Ltda., limitando-se a colacionar contrato de locação de grupo gerador (fls. 43/47), o que em nada se relaciona com o labor do autor, que era ajudante de pedreiro (fl. 08)” e que “tampouco anexou qualquer documento acerca da fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela reclamada, muito embora o ônus processual fosse seu, pelo princípio da aptidão da prova e por se tratar de fato impeditivo da pretensão autoral”, concluiu restar evidenciada a culpa invigilando do ora embargante, registrando, em decorrência, que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo STF no julgamento da ADC 16, e que o Colegiado a quo dirimiu a lide em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula 331, V, do TST. Adotada, portanto, tese explícita a respeito do tema controvertido, com manifestação a respeito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 e 37, XXI, § 6º, da CF, não há falar em omissão. Acresço que a afirmação no sentido de que não restou demonstrada a culpa in vigilando do tomador dos serviços não é passível de exame a partir de embargos de declaração, cujas hipóteses de cabimento estão previstas nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC. Na verdade, o teor dos embargos declaratórios evidencia o inconformismo da parte com o mérito do julgado, hipótese para a qual desserve a via eleita (arts. 897 da CLT e 535 do CPC). Embargos de declaração rejeitados.” Nas razões dos embargos, a reclamada indica divergência jurisprudencial. Alega que “ quanto ao tema do julgamento do ADC16/DF pelo STF, além de ter restado decidido que deve ser constatada a culpa in vigilando do ente público para que seja caracterizada sua responsabilidade subsidiária, derivou o entendimento de que o ônus da prova quanto à comprovação de eventual omissão na fiscalização não pode ser repassado ao ente público, em razão da presunção de legitimidade e legalidade dos atos deste ”. Examino. O critério da especificidade no exame da divergência jurisprudencial fixado na Súmula 296, I, do TST parte da diversidade de interpretação do mesmo dispositivo legal à luz de fatos idênticos. O aresto oriundo da 6ª Turma, transcrito em conformidade com os termos da Súmula 337 do TST, espelha divergência específica ao selar a seguinte tese: RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DA RECLAMADA. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, devendo haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 – Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção da legalidade e da legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. Processo: RR - 30400-61.2013.5.21.0024 Data de Julgamento: 15/04/2015, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015. Demonstrada a divergência jurisprudencial válida e específica, conheço dos embargos. 2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMAS 246 E 1.118 DO STF O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF no exame do Tema 1.118, nos autos do RE nº 1.298.647 fixou tese vinculante, com o seguinte teor:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante e do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Assim, conclui-se que o acórdão embargado está em desconformidade com a tese firmada nos Temas de Repercussão Geral 246 e 1.118 do STF. Conhecido o recurso de embargos, e, procedendo ao juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC/2015 (artigo 543-B, § 3º, do CPC/73), dou - lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do integrante da Administração Pública, determinando a sua exclusão do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos quanto ao tema “responsabilidade subsidiária da Administração Pública”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, proceder ao juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do CPC/2015 (artigo 543-B, § 3º, do CPC/73), e dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do integrante da Administração Pública, determinando a sua exclusão do polo passivo da lide. Brasília, 13 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)