Empresa terceirizada não pagou? A Administração Pública só responde se for provada sua culpa na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 3ª Turma GMABB/ra/ JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

2. Nos termos do art. 1030, II, do CPC, evidenciado o descompasso entre o acórdão proferido por esta Turma e o precedente vinculante exarado, impõe-se realizar o juízo de retratação. Juízo de retratação exercido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO COMPROVADA. Tendo em vista o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, constatada possível violação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO COMPROVADA.

2. Na hipótese, o Tribunal Regional atribuiu responsabilidade subsidiária ao ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços.

3. Logo, a decisão proferida pelo Tribunal Regional viola o art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993, e a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, que exige efetiva comprovação de culpa . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 107840-82.2006.5.08.0011 , em que é Recorrente BANCO DA AMAZÔNIA S.A. e são Recorridos [AUTOR] e PROTECT SERVICE - SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE SEGURANÇA LTDA. . A Vice-Presidência desta Corte, em razão do julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal do RE - 760.931/DF, Tema 246 da tabela de repercussão geral, em que fixada a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ", determinou o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionários prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO COMPROVADA A controvérsia dos autos diz respeito ao tema “responsabilidade subsidiária da administração pública”. Esta Terceira Turma proferiu acórdão, quanto ao tema, nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICZONAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDAE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. Agravo de Instrumento a que se nega provimento, porquanto não os fundamentos do desconstituídos despacho em que se denegou seguimento ao Recurso de Revista. (...) Com fulcro nos mesmos argumentos expostos na Revista, o Reclamado interpõe Agravo de Instrumento. Entretanto, a parte não logrou desconstituir os fundamentos do despacho denegatório, que devera ser mantido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, que passam a fazer parte das razoes de decidir: (...) Quanto a responsabilidade subsidiaria do recorrente, a E. Turma Regional manteve a r. sentença que condenou o recorrente, conforme fundamentos resumidos na ementa, a fl. 254, verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA O objetivo da condenação e servir como sanção, fundada na culpa e no risco, ou seja, na responsabilidade subjetiva e objetiva, admitindo-se a responsabilidade direta por fato próprio e a indireta por fato alheio, ou seja a culpa presumida (in eligendo e in vigilando). E que consoante a teoria da terceirização, o tomador de serviços responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo do prestador de serviços. Como se depreende da leitura do trecho da r. decisão recorrida acima transcrito, a responsabilização subsidiaria do reclamado não decorreu do reconhecimento de vinculo empregatício entre ele e o reclamante, mas da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, pelo que não ha se falar em ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição da Republica. Ademais, a r. decisão recorrida esta em perfeita sintonia com o entendimento exarado na Sumula n.° 331, item IV, do C. TST, pelo que a admissão do apelo encontra óbice no disposto no art. 896, § 5°, da CLT. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços não é automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Observa-se que o acórdão proferido por esta Turma está em dissonância com o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere ao Tema 246, motivo pelo qual EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO e passo a proferir novo voto. AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos recursais, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista aos seguintes fundamentos: “PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTACAO JURISDICIONAL Alegagoes: • violagao do(s) art(s). 5°, inciso LV e 93, inciso IX, da CF. O recorrente suscita a preliminar de nulidade do V. Acordao de fls. 272/273, o qual nao teria sanado as omissoes existentes na V. Decisao de fls. 254/265. Afirma que aduziu nos embargos de declaragao interpostos questionamentos acerca da possibilidade de adogao de jornada mais benefica ao empregado, mediante acordo tacito de compensaqao de boras e quanto a aplicagao do item III da Sumula 85, do Colendo TST, porem sobre as referidas materias "nada constou a respeito no v. acordao ". Alega que nao houve manifestagao expressa no Acordao da Segunda Turma, o que, no seu entendimento, implica na nulidade da decisao recorrida, por violagao dos artigos 5, inciso LV e 93, inciso IX, da Constituigao Federal. Sobre as materias questionadas pela recorrente, consta do V. Acordao, verbis: "Aduz que a condenagao em boras extras nao deve ser mantida, face a existencia de acordo individual de jornada firmado entre as partes, que mostra-se mais favoravel ao reclamante, considerando o regime de trabalho de 12 x 36, que impede reconhecer a dobra salarial pelo trabalho prestado em domingos e feriados e tambem quanto as boras extras, ressaltando que deve ser adotado o raciocinio constante da Sumula 85, do C. TST, quanto as boras efetivamente compensadas.(...) Nao precede a afirmagao de que a r. sentenga nao observou a existencia de acordo coletivo de trabalho, estabelecendo o regime de trabalho de 12 x 36 boras, e que nao ha porque incidir a dobra salarial pelo trabalho prestado em domingos e feriados, eis que o descanso e gozado nas 36 horas. Conforme se le da pega inicial, o pleito do reclamante tem respaldo no paragrafo unico da clausula VIII da Convengao Coletiva, que dispoe no sentido de que as empresas que se utilizarem da escala de 12X36, sent que tenham firmado acordo coletivo de trabalho que assim autorize, pagarao, a ti'tulo de jornada especial, 60 horas por mes para cada trabalhador.(...) A aludida clausula, em seu caput, veda a pratica de jornada especial de trabalho, ressalvando, apenas, o que for estabelecido em acordo coletivo de trabalho. Desse modo, sem a prova de que tenha sido firmado acordo coletivo de trabalho, a pretensao e justa. A empregadora direta nao compareceu para apresentar defesa, e o recorrente, ao contestar (/Is. 79)96), requereu a aplicagao dos limites impostos pelo item HI, da Sumula 85, do C. TST, ao argumento de que o presente caso se enquadra perfeitamente na hipotese do item I e III, da aludida Sumula, visto que a jornada de 12 x 36 foi objeto de acordo coletivo, que, descontinuado, faz prevalecer o acordo individual^...) Disse, ainda, que cabia ao reclamante o onus da prova, mesmo porque seria absurdo impor-lhe o pagamento da condenagao na integralidade, ou ainda, no numero absurdo de 60 horas, devendo prevalecer o que for apurado mes a mes, e somente no que ultrapassar a jornada de 220 horas mensais, ou, alternativamente, a jornada semanal de 44 horas. Todavia, diante da revelia da reclamada, a materia resta incontroversa, sendo absolutamente desnecessaria a coleta de provas a serem produzidas pelo reclamante." (fls. 260/261). Como visto, a materia foi devidamente apreciada, tendo sido proferida decisao fundamentada sobre a mesma, nao havendo que falar de nulidade da decisao recorrida por afronta dos artigos 93, inciso IX, 5°, da Constituigao Federal e incisos XXXV e LV, da Constituiqao Federal e 832, da CLT, pois nao configurada nenhuma das violagoes apontadas. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Alegagoes: - violaqao do(s) art(s). 173, § 1°, inciso III, da CF. - violaqao do(s) art(s) 267, inciso VI, do CPC, e 71, § 1°, da Lei n.° 8.666/93. O recorrente alega ser parte ilegftima para figurar no polo passive da presente lide, na medida em que nao mantinha nenhuma relagao empregaticia com o reclamante, mas sim relagao juridica de natureza civil com a empresa [EMPRESA], real empregadora do recorrido. Argumenta ser parte integrante da administragao publica indireta, nos termos do art. 173, § 1°, inciso III, da Carta Magna, pelo que esta amparado pela vedagao legal a responsabilizagao subsidiaria de membros da administagao publica, ex vi do disposto no artigo 71, § 1°, da Lei n.° 8.666/93. Assim, requer a extingao do processo sem julgamento de merito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC. i O apelo nao merece prosseguir ao Colendo TST. A capacidade de ser parte do recorrente advem da relagao juridica material havida entre ele, o reclamante e a primeira reclamada, pelo que a simples possibilidade dele vir a responder, mesmo que subsidiariamente, pelas parcelas inadimplidas pela contratada Ihe confere a necessaria legitimidade para integrar o polo passive da presente reclamagao trabalhista. Assim, nao ha se falar em extingao do processo sem julgamento do merito, como pretende o recorrente. I Ademais, por estar o presente processo sujeito ao rito sumarfssimo, descabe analise de violagao a legislagao infraconstitucional. E, no caso dos autos, inexiste a violagao constitucional apontada pelo recorrente, o que obsta a admissao do apelo, nos termos do art. 896, § 6°, da CLT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA - LEI 008666/93 Alegagoes: - violagao do(s) art(s). 5°, inciso II; e 37, inciso II da CF. - violagao do(s) art(s). 71, § 1°, da Lei n.° 8.666/93. Sustenta que nao pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos creditos trabalhistas do reclamante, ante a impossibilidade legal de investidura em cargo ou emprego publico seio previa aprovagao em concurso publico de provas ou de provas e titulos pelo que e inaplicavel a hipotese dos autos o entendimento exarado na Sumula n.° 331, item IV, do C. TST, sob pena de afronta constitucional e infraconstitucional. Quanto a responsabilidade subsidiaria do recorrente, a E. Turma Regional manteve a r. sentenga que condenou o recorrente, conforme fundamentos resumidos na ementa, a fl. 254, verbis: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA O objetivo da condenagao e servir como sangao, fundada na culpa e no risco, on seja, na responsabilidade subjetiva e objetiva, admitindo-se a responsabilidade direta por fato proprio e a indireta por fato alheio, on seja a culpa presumida (in eligendo e in vigilando). E que consoante a teoria da terceirizagao, o tomador de servigos responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigagdes sociais a cargo do prestador de servigos. Como se depreende da leitura do trecho da r. decisao recorrida acima transcrito, a responsabilizagao subsidiaria do reclamado nao decorreu do reconhecimento de vinculo empregaticio entre ele e o reclamante, mas da ausencia de fiscalizagao do cumprimento das obrigagdes trabalhistas por parte da prestadora de servigos, pelo que nao ha se falar em ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituigao da Republica. Ademais, a r. decisao recorrida esta em perfeita sintonia com o entendimento exarado na Sumula n.° 331, item IV, do C. TST, pelo que a admissao do apelo encontra obice no disposto no art. 896, § 5°, da CLT. CONCLUSAO DENEGO seguimento ao recurso de revista.”. Com relação ao tema “responsabilidade subsidiária da Administração Pública”, a parte aponta ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula 331, II e IV, do TST, argumentando que “as obrigagdes contratuais foram todas cumpridas, e O RECORRENTE EFETIVAMENTE FISCALIZOU AS ATIVIDADES DA TERCEIRIZADA, entretanto, por ocasiao do pagamento das verbas rescisorias do Reclamante” . Em síntese, alega ser indevida a responsabilização subsidiária, nos termos propostos pelo Regional. Em face de possível contrariedade à Súmula 331, II, do TST, DOU PROVIMENTO ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado anteriormente à vigência da Lei nº 13.015/2014. CONHECIMENTO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO COMPROVADA O Tribunal Regional imputou a responsabilidade subsidiária ao ente público nos seguintes termos: Pugna, na hipdtese de nao acatamento das preliminares, pelo reconhecimento da impossibilidade de atribuicao de responsabilidade em career subsidiario, pelo fato de que a aplica?ao da Sumula 331, do C. TST, afronta a CRFB. A recorrente sustenta ser incompativel o art. 37, II, da CF/88 com o entendimento consubstanciado na Sumula 331, do C. TST, mesmo porque o ingresso no service publico somente pode ser feito atraves de concurso publico. Mais uma vez a recorrente demonstra equivoco, buscando amparo em situa?ao inexistente, na medida em que nao esta sendo cogitada qualquer rela?ao de emprego entre ela e o reclamante, mas simples responsabiliza^ao de natureza subsidiaria, por ter se beneficiado da for^a do trabalho. Afinal, mesmo em se tratando da administra^ao publica, ainda que indireta, nao impede que seja vista como tomadora de services, sobretudo se esses foram necessarios ao desempenho da atividade, para a qua! a sociedade de economia tnista foi criada por lei. Nao vejo, portanto, nenhum obice a aplica?ao da Teoria do Risco Administrativo, consubstanciada no ait. 37, §6°, da Lex Mater: “As pessoas juridicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de services publicos responderao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsavel nos casos de dolo ou culpa.” A responsabilidade subsidiaria nao decorre de irregularidades no procedimento administrativo, o qual constitui exigencia que deve ser observada pela Administra?ao Publica, direta ou indireta, ao contratar os services, ou terceiriza-los por meio de convenios firmados com instituicoes privadas. Tamb6m nao depende da yinculacao empregaticia, nem se desfaz pela inocorrencia de certame publico. Ao contrario, representa relafao de direito, imposta por raciocinio interpretative da lei, que nao permite o beneficio da mao-de-obra sem o efetivo cumprimento do dever resultante. Nao se aceita que orgao integrante da Administracao Publica contrate sem impor caucao ou deposito, para socorrer aquele que usufrui de seu labor, na hipdtese de inadimplencia da empresa contratante. Trata-se da teoria da culpa presumida, que impoe responsabilizar o tomador de services, mesmo de forma indireta, ou seja, apenas se o contratado nao tiver recursos para cumprir o dever de pagar. O inciso IV, da Sumula 331/TST, pacificou o assunto, nao isentando a administracao publica, mas, fixa expressamente sua responsabilidade, in verbis: “IV - O inadimplemento das obrigacoes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador dos services, quanto aquelas obrigacoes, inclusive quanto aos orgaos da administracao direta, das autarquias, das fundacoes publicas, das empresas publicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relacao processual e constem tambem do titulo executive judicial (art. 71 da Lei n° 8.666, de 21.06.1993)”. A Sumula 331/TST constitui construcao jurisprudencial, que parte de raciocinio interpretativo da lei, pois esta nao deve autorizar que o tomador de services, beneficiario da mao-de-obra do trabalhador, exima-se de responsabilidade, diante do descumprimento das obrigacoes laborais pela terceirizada, prestadora de services. A atribuicao de responsabilidade subsidiaria ao tomador, seja este integrante da Administracao Publica ou particular, est￡ em total consonancia com o principio da isonomia. Assim, nao M violacao ao art. 5°, II da CF/88. Nao prospera a alegacao de que o reconhecimento da responsabilidade subsidiaria implica em reconhecimento do vinculo de emprego com ente publico, e que face da exigencia contida no art. em 37, n, da CF/88, o contrato de trabalho seria nulo, mesmo porque, o objetivo da condena^ao e servir como sanfao, fimdada na culpa e no I'isco, ou seja, na responsabilidade subjetiva e objetiva, admitindo-se a responsabilidade direta por fato proprio e a indireta por fato alheio, ou seja a culpa presumida (in eligendo e in vigilando). E que consoante a teoria da terceiriza?ao, o tomador de services responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obriga$6es socials a cargo do prestador de services. A responsabiliza^ao, em carater subsidiario, nao se conftmde com o reconhecimento de vinculo de emprego. Alias, o inciso II da referida Sumula 331 e contundente ao assim afirmar: “II - A contrata^ao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, nao gera vinculo de emprego com os orgaos da administra?ao publica direta, indireta ou fimdacional (art.37, II, da CF/1988)” Quanto ao art. 71 da Lei 8.666/93, a interpreta^ao consolidada foi no sentido de que a veda^ao contida em seu §1° refere-se a responsabilidade solidaria e nao subsidiaria, pelo que nao pesa, tambem sob esse enfoque, nenhuma ilegalidade quanto a aplicagao da Sumula 331, do TST. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitando que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços não é automática, dependendo da prova de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A matéria é objeto do item V da Súmula nº 331 desta Corte, segundo o qual: " V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada " O supramencionado item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomador dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Na hipótese dos autos, a leitura do acórdão Regional evidencia que este imputou ao ente público a responsabilidade subsidiária de forma automática, o que é vedado. Nesse contexto, ausente a prova concreta da culpa do órgão público na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública tomadora dos serviços. Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao ente federal, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela empresa contratada, incorreu em contrariedade à Súmula 331, II, do TST.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, II, do TST.

2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO COMPROVADA Em decorrência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, II, do TST, e, no mérito, DOU PROVIMENTO para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, II, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o ente público da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)