Empresa tomadora de serviços responde por dívidas trabalhistas em terceirização, decide TST

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/ccs AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBISIDÁRIA. SÚMULA 331, IV, DO TST – HORAS EXTRAS. SÚMULA 126 DO TST TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Mantém-se a decisão monocrática por meio da qual foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada. Agravo a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST- Ag-RRAg - [nº do processo suprimido] , em que é AGRAVANTE JT INTERNATIONAL DISTRIBUIDORA DE CIGARROS LTDA. e são AGRAVADOS [NOME] , GENESIO A MENDES & CIA LTDA , VIGILANCIA FORT SAFE LTDA e BOSEMBECKERTUR AGENCIA DE VIAGENS TURISMO LTDA - EPP , são RECORRIDOS [NOME] , GENESIO A MENDES & CIA LTDA , VIGILANCIA FORT SAFE LTDA e BOSEMBECKERTUR AGENCIA DE VIAGENS TURISMO LTDA - EPP e é RECORRENTE JT INTERNATIONAL DISTRIBUIDORA DE CIGARROS LTDA. . A reclamada interpõe agravo contra a decisão monocrática mediante a qual foi denegado seguimento ao seu agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO 2.1 – TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBISIDÁRIA. ABRANGÊNCIA A reclamada sustenta que não restou demonstrada sua culpa in vigilando e in elegendo de modo que deve ser afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta . Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição e contrariedade à Súmula 331, IV, do TST O Regional decidiu: “O objeto do recurso já foi exaustivamente analisado por esta Turma Julgadora em ações anteriores, nas quais restou firmado posicionamento majoritário entendendo-se que, tendo a contratante se beneficiado da força de trabalho da parte autora, deve responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas a ela, a fim de garantir a satisfação dos créditos trabalhistas na eventualidade de o devedor principal deixar de fazê-lo. Isto porque o tomador dos serviços não se exime da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas deferidas em ação trabalhista. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial contido na Súmula n. 331 do TST: (...) A responsabilidade do tomador dos serviços é objetiva, bastando o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora. Essa é a forma encontrada para evitar que o empregado se veja privado da obtenção dos salários e demais vantagens não pagas no momento oportuno, caso restasse limitada a responsabilidade pelos créditos trabalhistas à empresa de prestação de serviços, a partir de previsões em contratos particulares, os quais não se sobrepõem às normas legais e não são hábeis a suprimir direitos garantidos por estas. No caso em tela, como bem apontado na sentença, restou evidenciada a prestação de serviços pelo autor em prol da segunda, terceira e quarta ré, ainda que por intermédio da sua empregadora. Além disso, é incontroverso que as reclamadas mantiveram contrato de prestação de serviços (ID. 042e3cd e ID. 085428f) e que o reclamante foi contratado pela primeira demandada (ID. a4b6ebf, fl. 3). Nesse contexto, a jurisprudência sumulada do TST salvaguarda os direitos dos empregados de prestadoras de serviços, resguardando a preponderância dos créditos trabalhistas sobre os interesses empresariais patrimoniais, de forma que aquele que se beneficia do trabalho não se exime das obrigações legais inadimplidas só pela forma da intermediação na contratação por empresa prestadora de serviço. Cito precedentes deste Regional: (...) Sendo o Direito do Trabalho protetivo, não se cogita que o trabalhador, que é o polo economicamente mais vulnerável na relação de emprego, permaneça sem a contraprestação do trabalho executado, admitindo a lei que o mesmo busque seus direitos contra sua real empregadora ou mesmo junto às beneficiárias de seu trabalho. Ademais, desnecessário, na espécie, verificar a inidoneidade da empregadora para que reste aplicável, ao caso, o entendimento jurisprudencial presente no item IV, da Súmula n. 331, do TST, bastando que se constate o inadimplemento das obrigações trabalhistas, o que restou configurado nos presentes autos. Por outro lado, reconhecida a responsabilidade subsidiária da tomadora, esta responde por todas as parcelas da condenação, nos termos da Súmula n. 331, VI, do TST. Ainda, ressalto que as penalidades impostas à empregadora são também abarcadas pela responsabilização subsidiária, independente de ter a tomadora de serviços dado causa ao fato ensejador da punição, pois a responsabilidade decorre de sua negligência na escolha de prestadora de serviços.” Verifica-se que a decisão regional está em consonância com a Súmula 331, IV, do TST. Logo, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula 333 do TST, não havendo como reconhecer a transcendência da causa. Nego provimento. 2.2 – HORAS EXTRAS A reclamada sustenta que não deve ser aplicado o entendimento da Súmula 338, I, do TST, pois não houve recusa injustificada de sua apresentação. Afirma que não cabe a aplicação do referido verbete, pois não existem cartões de ponto e estes não foram requeridos pelo juízo, conforme disposto no artigo 400 do CPC. Aponta, ainda, violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. O Regional decidiu: “O art. 74, § 2º, da CLT, estabelece a obrigação do empregador que conta com mais de dez empregados manter registros de horário válidos, importando presunção juris tantum de veracidade das alegações referentes a jornada de trabalho, conforme a Súmula 338, I, do TST: SUMULA Nº 338 - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. A documentação trazida pela reclamada para demonstrar o horário de trabalho do reclamante são espelhos de ponto manual (ID. 47d89d0 e seguintes). Como bem apontado na sentença, a prova testemunhal demonstrou que os horários registrados nos cartões-ponto não eram corretos, razão pela qual não são válidos como meio de prova da jornada de trabalho do autor. Por consectário, o magistrado singular arbitra a jornada de trabalho do reclamante da seguinte forma (ID. 0da0e8d, fls. 5 e 6): (...) Com a devida vênia ao entendimento esposado na sentença, tenho que a jornada de trabalho arbitrada deve ser majorada. Isso porque, o depoimento da testemunha [NOME], utilizado como prova emprestada, confirma que durante o pernoite do motorista do caminhão, os escoltistas se revezavam no veículo (ID. a328367, fl. 5). Tendo em vista o relato do reclamante de que o caminhão rodava até às 19h e retomava a viagem às 04: 30 (ID. 91735ce, fl. 2), devem ser acrescentadas no período arbitrado as horas que o trabalhador cuidava da carga enquanto o motorista e o outro colega repousavam. Portanto, entendo que nas segundas, terças, quartas, sextas, e domingos, inclusive em feriados, o autor laborava das 4h30min às 00:00; nas quintas e sábados das 24h às 9h, com intervalo intrajornada de 30 minutos e 3 dias de folga por mês, aos domingos. Consigno que o arbitramento restou efetuado com a observância dos regramentos de ônus de prova, bem como em aplicação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, buscando revelar a verdade real do trabalho. Por outro lado, coaduno com o entendimento de origem em relação à condenação da reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal e 190h40 mensais, com acréscimo legal ou normativo, quando mais benéfico, e reflexos em gratificações natalinas, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com 40%. Assim, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para majorar a jornada de trabalho arbitrada (segundas, terças, quartas, sextas, e domingos, inclusive em feriados, das 4h30min às 00:00; nas quintas e sábados das 24h às 9h, com intervalo intrajornada de 30 minutos e 3 dias de folga por mês, aos domingos), mantendo-se a condenação ao pagamento de horas extras nos moldes da sentença. E nego provimento ao recurso ordinário das reclamadas.” O Regional concluiu, amparado no conjunto fático probatório dos autos, que os cartões de ponto não refletiam a real jornada do reclamante. Assim, eventual conclusão em sentido contrário somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal a teor da Súmula 126 do TST. Por outro lado, verifica-se que o Regional não emitiu tese sob o enfoque do artigo 400 do CPC ou da alegação de que não se aplica a Súmula 338, I, quando inexistentes os cartões de ponto. Ante exposto, nego provimento. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, de de