Ente Público não é Responsável Automaticamente: Trabalhador Precisa Provar Falha na Fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMDMA/FPF I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1.298.647), deve ser exercido o juízo de retratação. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA . Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, deve ser provido o agravo de instrumento do ente público, para se determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental. Agravo de instrumento provido. III – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da [NOME]. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20770-14.2020.5.04.0022 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e são Recorridas [AUTOR][RÉ] e MULTICLEAN - LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA EIRELI . A 2.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público, mantendo o despacho de admissibilidade que denegou seguimento ao recurso de revista. Inconformado, o reclamado interpôs recurso extraordinário, no qual alega que o STF ainda não havia definido sobre quem deve recair o ônus da prova em casos de responsabilidade subsidiária da [NOME]. Afirma que o acórdão recorrido, ao atribuir o ônus da prova ao Ente Público, contrariou o Tema 246 e o Tema 1.118 do STF. Por se tratar de recurso extraordinário em que a parte se insurge quanto ao tópico "responsabilidade subsidiária – ônus da prova", questão relacionada com tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a Vice-Presidência desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO – TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647). Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. A Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público, consignando os seguintes fundamentos: Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida. O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI. No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da [NOME] em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato. Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas ou recolhimentos legais devidos em virtude dessas obrigações. Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à [NOME] o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes. Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos: Art.

58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: .............................................................................................................................. III - fiscalizar-lhes a execução; .............................................................................................................................. Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo. Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput , da Carta Magna: Art.

37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da [EMPRESA], dos Estados, do [EMPRESA] e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Não se pode perder de vista que a [NOME] está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na [NOME]: (...) Nas palavras de [NOME], no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo. Prossegue o autor afirmando que por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos. Outras vezes, porém, os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação. Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade. A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei. O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc.

II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967. A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme [NOME], seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da [NOME] tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, [NOME] cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal. É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais. A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena. O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. ([NOME]. O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017. Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050) A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a [NOME]. Nas palavras de [NOME], a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a [NOME] (Constituição, art. 37) ([NOME] Terceirização ¿ aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST ¿ novos enfoques. Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83). O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à [NOME], além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal. Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito. Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas. A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da [NOME], combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público. Longe de incitar a transferência para a [NOME], por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas. A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado de Direito Democrático - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos. Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado de Direito Democrático, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a [NOME] a pagar duas vezes pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à [NOME] quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas. Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa esteira, a [NOME] somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos. Quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da [NOME] foi novamente examinada. Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da [NOME], e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum . No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante. Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão: Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da [NOME], em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da [NOME] no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional. Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ¿ MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos. O cumprimento de tais deveres positivos por parte da [NOME] traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de [NOME], tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, a qual pode ser melhor traduzida como o revestimento externo do ato ou o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência ([NOME]. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394) Explica [NOME] que não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente. Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle. É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. Nessa esteira, só é possível dizer que a [NOME] se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos. A culpa atribuída ao ente público se materializa por meio da omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a externalização documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior. De todo modo, ainda que a documentação da [NOME] seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária. Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios a demonstrar em juízo a atuação positiva da [NOME] no cumprimento da legalidade, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, tal como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da [NOME], quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. O CPC/2015, atento à concretização do direito material em detrimento da via processual, considerando o processo como um meio, e não um fim em si mesmo, consagra a teoria dinâmica do ônus da prova, quando incorpora o devido processo substancial (art. 7º do CPC/2015) e a flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório (art. 373, § 1º, do CPC/2015). Confiram-se: Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Nesse sentido, o juízo de primeiro grau deve zelar pela correta distribuição do ônus da prova, dispondo de poderes instrutórios para tanto, podendo determinar quais as provas necessárias ao julgamento do mérito, como autoriza o art. 370, caput , do CPC/2015, sempre em busca da verdade real. Em decisão fundamentada, deve o juiz deixar claro o encargo probatório de cada uma das partes e conceder ao litigante a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Aliás, assim estabelece o citado art. 373, § 1º, do CPC/2015. Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a [NOME], então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Tal exigência não implica que a [NOME] analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Nada obstante, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito. Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, tais elementos probatórios não venham aos autos. A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput , da Constituição Federal), tendo a [NOME] o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da [NOME] , de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos. A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo. Desse modo, a culpa se evidencia se a [NOME], curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não se havendo de falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova. A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena. Confira-se: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à [NOME] por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT de 22/5/2020) E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST. A título exemplificativo: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. Não merece reparos a decisão agravada. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20817-67.2019.5.04.0104, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 18/2/2022) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, fundada na aplicação do entendimento de que é ônus da [NOME] comprovar que não agiu com culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora de serviços. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100105-88.2016.5.01.0060, 2ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT de 18/2/2022) (...) II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-55-47.2012.5.02.0034, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 31/3/2017) RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a [NOME] responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos.

2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório.

3. A decisão do STF na ADC nº 16 - DF não adentrou à questão processual atinente à distribuição do ônus da prova da culpa do ente público, tendo apenas traçado as diretrizes para aferição da regra contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das possibilidades constitucionais de excepciona-la. Contudo, considerado o caráter instrumental do processo em relação ao direito material que este visa efetivar, a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova da conduta da [NOME] deve observar os parâmetros contidos na própria decisão da ADC nº 16.

4. Consistem os atos de fiscalização determinados pela Lei nº 8.666/93 e pelos demais diplomas normativos vigentes em atos administrativos vinculados cuja prática pressupõe atendimento ao requisito da forma, que, por força da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade e da publicidade, deve ocorrer de modo escrito, notadamente quando implicar a produção de efeitos jurídicos com impactos patrimoniais significativos para o erário.

5. Com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente a atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista.

6. Nessa esteira, só é possível dizer que a administração se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/93 quando cumpre os deveres positivos de fiscalização ali descritos, documenta e realiza a guarda das provas materiais da prática de tais atos. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.

7. Na esteira do raciocínio jurídico estabelecido pelo próprio STF no julgamento da ADC nº 16 cabia à [NOME] comprovar que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, fica submetida à responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas.

8. Cogita-se de aplicação do princípio da aptidão para a prova, que, no caso, é reforçado pela impossibilidade de se atribuir ao trabalhador o ônus de provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1412-81.2010.5.02.0018, 7ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/2/2017) Assim, cabe à [NOME] comprovar nos autos que cumpriu para com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. No caso, o Tribunal Regional atribuiu o ônus da prova à [NOME] e verificou que o ente público não trouxe aos autos provas da efetiva fiscalização do pacto administrativo, como se constata às fls. 776: No caso dos autos, é inequívoca a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas parcelas deferidas na sentença, porquanto não agiu de forma a impedir o inadimplemento de obrigação legal pela empregadora, que descumpriu ajustes intrínsecos ao contrato de emprego, tanto assim que ensejou o julgamento de procedência parcial da presente ação, com a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, férias, vale-transporte e vale-alimentação. Presente o princípio da aptidão para a prova, o encargo probatório deve ser atribuído a quem está em melhores condições de dele se desincumbir. Assim, não cabe ao empregado comprovar a falta ou ineficiência na fiscalização do contrato firmado entre os reclamados e, sim, ao tomador de serviços demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Diante desse quadro, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, com base na distribuição do ônus da prova, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral). Assim, na presente situação, a [NOME] deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos. Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento da [NOME] , pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento definido pelo TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento (Grifos nossos). Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema em epigrafe aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015 e passo à reanálise do agravo de instrumento do ente público. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2– MÉRITO 2.1 – TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. Não admito o recurso de revista no item. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA] , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA] , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, [EMPRESA] , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA] , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à [NOME] por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, [EMPRESA], Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. Denego seguimento. Inconformado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta não ter sido apresentado na decisão nenhum elemento que permita inferir a análise concreta da conduta culposa da [NOME]. Assevera que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e indevida inversão do ônus da prova em seu desfavor. Aponta a existência de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 760.931. Alega violação dos arts. 2º, 5°, II, 97, da Constituição Federal e 71, §1°, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula Vinculante n°. 10 do STF. Pois bem. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional consignou o seguinte: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Investe a autora contra a decisão que julga a ação improcedente quanto ao Município reclamado. Assevera, em suma, que "Como se observam nos pedidos da reclamação trabalhista, a culpa da recorrida, Município de Porto Alegre, é presumida, pois não adotou cautelas suficientes para garantir que a empresa que lhe prestava serviços seria capaz de saldar os pagamentos mínimos aos seus empregados, quais sejam verbas rescisórias e salario". Sustenta ser "absurdo, um trabalhador ter que cumprir seu contrato de trabalho e não receber por isso, já o ente público, que deveria agir de modo, eficiente, dentro dos princípios da administração pública legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, tornando implícito que a administração pública está pouco se importando com os direitos sociais, da dignidade da pessoa humana, dos trabalhadores, pois não agiu de modo a prevenir prejuízo ao contrato do empregado" (ID e424d73 - Pág. 3). Aduz que "incorrendo em erro por falta de fiscalização, merece a segunda reclamada ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da primeira ré". Invoca o entendimento expresso na Súmula nº 331 do TST. Colaciona jurisprudência. Assevera que "o ônus de prova, no caso, pela fiscalização e detecção de irregularidades cometidas pela empresa terceirizada, apta a configurar a culpa 'in vigilando', é da própria tomadora dos serviços ([NOME]), por força da aplicação do princípio da aptidão do ônus da prova que, atualmente, está positivado tanto no Novo CPC de 2015 (artigo 373, §1º), quanto na Lei da Reforma Trabalhista (artigo 818, 1º)" e que "Portanto, basta a alegação de descumprimento, pois o adimplemento ('pagamento') de um dever/obrigação é um fato extintivo do direito da parte reclamante (art. 373, II, CPC) e, portanto, incumbe ao ente público (réu) comprovar que efetivamente adotou as cautelas na escolha da empresa prestadora e que regularmente fiscalizou o cumprimento dos haveres trabalhistas". Pondera que "A doutrina também tem entendido que, não obstante a legalidade dos contratos de prestação de serviços deve a tomadora responder de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados. Assim, em razão dos serviços que lhes foram prestados diretamente pela Reclamante, basta para tanto o mero inadimplemento da prestadora" (Pág. 5). Advoga que "o não cumprimento regular dos deveres de cautela na escolha e de fiscalização implica em conduta presumidamente dolosa/culposa da [NOME], pois tal postura implica em inadimplemento, conforme inclusive salientado pelo Ministro Cezar Peluso no julgado da ADC 16 pelo STF" (Pág. 6). Razão lhe assiste. Com efeito, é pacífico nos autos que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada, [AUTOR] [RÉ], para exercer a função de Auxiliar de Cozinha, tendo prestado serviços em favor do segundo reclamado, Município de Porto Alegre, junto à Escola Municipal Lauro [RÉ] Ingá, em virtude de contrato de prestação de serviços firmado entre os demandados (IDs 8661e3a e seguinte). Assim, imperativa a responsabilização do segundo reclamado, por ter sido beneficiário da força de trabalho despendida pela autora. O tomador dos serviços, mesmo quando integrante da [NOME] (direta ou indireta), não se exime da responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das parcelas deferidas em ação trabalhista, se constatada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial contido na Súmula nº 331 do TST: IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. No caso dos autos, é inequívoca a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas parcelas deferidas na sentença, porquanto não agiu de forma a impedir o inadimplemento de obrigação legal pela empregadora, que descumpriu ajustes intrínsecos ao contrato de emprego, tanto assim que ensejou o julgamento de procedência parcial da presente ação, com a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, férias, vale-transporte e vale-alimentação. Presente o princípio da aptidão para a prova, o encargo probatório deve ser atribuído a quem está em melhores condições de dele se desincumbir. Assim, não cabe ao empregado comprovar a falta ou ineficiência na fiscalização do contrato firmado entre os reclamados e, sim, ao tomador de serviços demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Salienta-se que o dever de fiscalização não se exaure com a requisição mensal dos documentos pertinentes ao contrato de trabalho do trabalhador terceirizado ou com a sua juntada ao feito. Ao tomador compete requisitá-los, analisá-los e tomar providências no sentido de fazer cessar ou reparar eventuais distorções no que alude aos créditos que vem sendo pagos pela empregadora. Essa obrigação do ente público, na condição de tomador de serviços, não se confunde com a que compete exclusivamente à [EMPRESA], nos termos do art. 21, XXIV, da Constituição Federal, relativa à organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho, a cargo do [EMPRESA] e das Superintendências Regionais do Trabalho. Destaca-se que a documentação acostada aos autos pelo segundo réu não é suficiente para demonstrar a regular fiscalização. Nessa senda, dou provimento ao apelo para condenar o segundo reclamado subsidiariamente ao pagamento das verbas deferidas à autora. (Grifos). O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da [NOME]. Confira-se: (...)

1. Não há responsabilidade subsidiária da [NOME] por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a [NOME] permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da [NOME] garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a [NOME] deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos) No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando ) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Dessa feita, caracterizada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental. III – RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1 – TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. 2 – MÉRITO 2.1 – TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO Conhecido por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/15, em face da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento do ente público, em razão de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)