Ente Público não responde por dívidas trabalhistas se o trabalhador não provar falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMDMA/NKS AGRAVO DA RECLAMANTE EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO RECLAMADO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO ( CULPA IN VIGILANDO) . ÔNUS DA PROVA.

1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi excluída em face da ausência de prova pelo reclamante de que o reclamado não tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços.

2. Prevalece o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante.

4. Assim, a decisão monocrática se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte. Agravo conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE [NOME] , são AGRAVADOS COOPERSADE - COOPERATIVA DE TRABALHO EM APOIO TECNICO OPERACIONAL e MUNICIPIO DE FEIRA DE SANTANA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo interposto à decisão que deu provimento ao recurso de revista do ente público reclamado, na forma dos arts. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC de 2015 e 118, X, do RITST. Inconformado, a agravante pugna pela reconsideração da decisão agravada. Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO 1 – CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo. 2 – MÉRITO A Agravante sustenta a responsabilidade subsidiária do ente público. Defende que houve culpa acerca das verbas não-quitadas, por ausência de fiscalização. Sustenta que o acórdão regional manteve a responsabilidade do ente público a partir das provas dos autos e não do ônus de prova. Indica contrariedade à Súmula 331 do TST e violação dos arts. 71 da Lei nº 8.666/93 e 37 da CF/88. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi excluída em face da ausência de prova pelo reclamante de que o reclamado não tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. Oportuna a transcrição do acórdão regional: “DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA. A parte autora persiste na responsabilização, de forma subsidiária, do Município de Feira de Santana/BA, pelas verbas trabalhistas postuladas nesta reclamação trabalhista, ao argumento de que restou incontroverso que os reclamados mantinham um contrato de prestação de serviços e que o ente municipal não se desincumbiu do ônus probatório de provar que tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais, fiscais e trabalhistas da Cooperativa com a qual contratou. Cita a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho em favor da sua tese, pugnando, assim, para que o Município recorrido responda subsidiariamente pelos créditos deferidos nesta reclamação trabalhista. Pondere-se. No caso em apreço, restou incontroversa a celebração de contrato administrativo entre os reclamados, bem como que a reclamante laborou durante todo o vínculo em prol da Administração Pública Municipal, atuando esta última como tomadora de seus serviços. De acordo com o inciso V da Súmula nº 331 do c. TST, com a redação alterada pela Resolução nº 174/2011: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (grifei). A nova redação foi conferida pelo c. TST em razão da decisão proferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em novembro de 2010, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, porém não salvaguardou a irresponsabilidade irrestrita do ente público. De acordo com a referida decisão, a responsabilidade estatal poderá ser reconhecida, desde que demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços quanto à fiscalização do cumprimento de normas de observância obrigatória pela empresa contratada. Da mesma forma, a tese jurídica fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931/DF, de repercussão geral, não afastou, de pronto, a responsabilização do ente público, consignando, apenas, a impossibilidade de transferência automática do pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas para o tomador de serviço. Portanto, o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do c. TST está em consonância com o posicionamento do STF e com os princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88) e da valorização social do trabalho (art. 1º, IV, da CF/88). A responsabilidade estatal também se finca no princípio moral que veda o enriquecimento sem causa, bem como no dever de bem eleger - culpa in eligendo e de vigilância - culpa in vigilando. Por outro lado, não sendo objeto de discussão a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, matéria tratada na ADC nº 16, não há falar em violação ao disposto no art. 97 da Constituição Federal, nem tampouco em contrariedade à Súmula nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Logo, mesmo que na celebração do contrato de prestação de serviço a empresa contratada revele cumprir o requisito da idoneidade e que tenham sido observados os ditames legais, a responsabilidade do contratante em matéria trabalhista há de ser decretada se agiu com culpa in vigilando, resultando num ato omissivo, consistente na ausência de fiscalização efetiva, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil. A disciplina legal sobre licitações e contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93) prevê expressamente, em seus artigos 58, III, e 67, o dever da Administração Pública de fiscalizar o cumprimento do contrato. Assim, e por tratar-se de fato positivo, cabe ao ente público comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Manifestando-se acerca do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações pela prestadora de serviço, este Tribunal Regional do Trabalho consolidou seu entendimento, através da Súmula nº 41, de observância obrigatória, atribuindo à Administração Pública o encargo de provar que fiscalizou, de maneira efetiva, o contrato celebrado. In verbis, observe-se: "Súmula TRT5 nº 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". Todavia, não residem nos autos quaisquer documentos que indiquem a realização de fiscalização efetiva do contrato administrativo firmado com a primeira ré. Inclusive, nem mesmo o pacto celebrado entre as demandadas foi coligido ao feito. Aqui, convém ressalvar que, ainda que haja a presunção de regularidade da pessoa jurídica contratada, após a aprovação em procedimento licitatório, inclusive na relação com seus cooperativados, o fato de ter celebrado contrato administrativo com entidade cooperada não isenta o segundo reclamado do encargo de bem acompanhar e fiscalizar a execução do negócio. No caso da prestação de serviços por intermédio de cooperativa, cabe à Administração Pública fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, por meio da solicitação, por exemplo, dos seguintes documentos: a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado; b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa; c) comprovante de distribuição de sobras e produção; d) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e) entre outras obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas. Com efeito, uma fiscalização efetiva, alicerçada nos documentos elencados acima, certamente coibiria/impediria situações de violação aos direitos dos trabalhadores e a atuação fraudulenta da sociedade cooperada. Essa, porém, não foi a atitude adotada pelo Município de Feira de Santana que, repita-se, omitiu-se na fiscalização do contrato celebrado com a primeira reclamada, o que possibilitou sua atuação como intermediadora de mão de obra e não como entidade cooperativa e, por conseguinte, a sonegação dos direitos dos trabalhadores. Logo, ante a total omissão do segundo réu em acompanhar a execução do contrato firmado com a primeira reclamada, indene de dúvidas a culpa in vigilando do ente público municipal. Assim, uma vez demonstrada a conduta culposa do tomador dos serviços, consistente na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empresa contratada, deve ser responsabilizado subsidiariamente, o Município de Feira de Santana, nos termos da Súmula nº 331 do c. TST.” (Destaquei) Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova da conduta culposa, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC 16/DF, reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Entendeu, na ocasião, que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a administração pública. Esse entendimento foi ratificado no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussões Gerais, em que a Suprema Corte consignou que a responsabilização do ente público não pode se dar de forma automática e genérica. Segundo o STF, a imputação da culpa pela ausência de fiscalização ( culpa in vigilando) ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não se podendo reputar válida a presunção de culpa do ente público apenas em função do inadimplemento dos encargos trabalhistas pela contratada. Permanece, portanto, possível a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a culpa pela escolha ( culpa in elegendo) ou culpa pela ausência de fiscalização ( culpa in vigilando) . Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete, in verbis : Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Prevalece o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, ratificado em reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante . Em sessão realizada em 29/11/2022, no julgamento do Ag-RRAg- 100301-12.2016.5.01.0431, prevaleceram os fundamentos adotados pelo Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, os quais peço vênia para transcrever: No julgamento do RE 760931 – Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral – foi firmada a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." O STF concluiu, portanto, que a responsabilidade subsidiária não pode ser atribuída ao ente público de forma automática, porquanto necessária a efetiva comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando . Após o julgamento do aludido leading case , constatou-se a existência de divergência de entendimento no âmbito do STF quanto à distribuição do ônus probatório, o que ensejou o reconhecimento da repercussão geral da questão, no Tema 1118 - "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova. A despeito, contudo, de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. Eis o teor de julgado proferido pela Primeira Turma do STF, em que examinada a questão:

EMENTA: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão o Ministro Luiz Fux, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246 da repercussão geral).

2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Na mesma linha, as Rcls 36.958-AgR e 40.652-AgR, [EMPRESA].

3. A responsabilidade subsidiária do ente público ora agravado encontra-se amparada exclusivamente na (i) na ausência de comprovação, pela Administração, da fiscalização e (ii) na presunção de ineficiência da fiscalização pelo fato de ter havido o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Deste modo, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931 , Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (Rcl 48371 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, [EMPRESA], julgado em 06/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 21-02-2022 PUBLIC 22-02-2022) No mesmo sentido, transcrevo o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, em que determinada a suspensão de decisão da Justiça do Trabalho: "Ora, entendo que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados, vez que o mero argumento de ausência de documentação não é suficiente para amparar a condenação subsidiária do ente público, sendo necessária a apresentação de prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos" (Rcl 56648 MC, Relator Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 27/10/2022, Publicação 3/11/2022). Nesse contexto, considerando que o STF, por meio de suas reclamações, define o alcance dos seus precedentes vinculantes, tem-se que a responsabilização subsidiária do ente público, em razão de este não ter comprovado a efetiva fiscalização, contraria o entendimento firmado no Tema 246, por configurar condenação automática. Assim, o acórdão do Tribunal Regional, acerca da distribuição do ônus da prova, encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Turma.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, de de