TST Reafirma: Ente Público Só Responde por Terceirização com Prova de Culpa, Não por Inversão do Ônus da Prova

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/eliz I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DA BAHIA, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DA BAHIA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Adotou-se o entendimento prevalecente na Sexta Turma à época, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e determinar o processamento do recurso de revista do ente público, a fim de prevenir eventual violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DA BAHIA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior .” Da delimitação do trecho do acórdão recorrido , extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ que não cabe ao reclamante fazer prova de fato negativo (ausência de fiscalização), mas sim o tomador do serviço comprovar que bem fiscalizou, materializando sua conduta, em advertências, multas e até a rescisão do contrato, por deter melhor aptidão para a produção da prova, não tendo a segunda reclamada, entretanto, se desvencilhado de seu encargo processual. Vale mencionar que, recentemente reunido em sua composição plena, este Eg.TRT-5º Região, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº [nº do processo suprimido], aprovou a Súmula nº 41, com a seguinte redação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA JIN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”. Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 1214-93.2016.5.05.0036 , em que é Recorrente(s) ESTADO DA BAHIA e são Recorrido(s)S C & C MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA EIRELI e [NOME] . O ESTADO DA BAHIA interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos: TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária.

2. MÉRITO 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos: "RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA. Alegação(ões): - contrariedade à Súmula nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - violações: inciso II do artigo 5º; incisos LIV e LV do artigo 5º; parágrafos 2º e 3º do artigo 102, da CF. - violações: §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigos 818 e 840 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §11 do artigo 1035 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 1039 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - ADC nº 16 do STF. Foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014 (§§3º, 4º e 5º, art. 896 da CLT), no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 41: (...) Insurge-se o Reclamado/Recorrente contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, ao argumento de que a Lei 8.666/93 afasta inteiramente a responsabilidade do Poder Público em relação às obrigações dos seus contratados. Aduz que não houve a efetiva demonstração da ausência de fiscalização no cumprimento do contrato. Salienta que o julgado violou as regras de distribuição do ônus da prova. Consta do trecho do Acórdão trazido pela Parte Recorrente (destacado): Assim, o entendimento da Súmula nº 331, V, do c.TST se aplica ao caso em tela, pois, ainda que a contratação da empresa prestadora de serviços pelo primeiro Reclamado tenha ocorrido de forma regular, não foi devidamente fiscalizada quanto ao cumprimento dos deveres trabalhistas com seus empregados, restando autorizada a sua responsabilização subsidiária. Neste ponto, importa salientar que não cabe ao reclamante fazer prova de fato negativo (ausência de fiscalização), mas sim o tomador do serviço comprovar que bem fiscalizou, materializando sua conduta, em advertências, multas e até a rescisão do contrato, por deter melhor aptidão para a produção da prova, não tendo a segunda reclamada, entretanto, se desvencilhado de seu encargo processual. Vale mencionar que, recentemente reunido em sua composição plena, este Eg.TRT-5ª Região, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº [nº do processo suprimido], aprovou a Súmula nº 41, com a seguinte redação: (...) Consta ainda do Acórdão: (...) O Acórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual da Superior Corte Trabalhista, cristalizada na Súmula nº 331, V, aspecto que obsta o seguimento do Recurso sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333 do TST. De outro modo, a revisão da matéria em comento exigiria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, a fim de afastar a culpa in vigilando da Parte Recorrente reconhecida no Acórdão Regional, o que é incompatível com a natureza extraordinária do Recurso, segundo Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista. Acerca das regras de distribuição do ônus da prova, os fundamentos revelados no provimento jurisdicional impugnado estão em sintonia com atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, principalmente quando traduz o entendimento da SDI-I e SDI-II, como se vê nos seguintes precedentes (grifou-se): (...) Assim, a revisão do Julgado em sede extraordinária é inviável, inclusive por divergência jurisprudencial, incidindo a hipótese prevista na Súmula 333 do TST. Frise-se que, como já dito, pautando-se o Acórdão Regional em entendimento sumulado do TST (no caso a sobredita Súmula nº 331, V), tem-se como superados os julgados trazidos pelo Recorrente em seu Recurso de Revista (com o fito de justificar a divergência jurisprudencial), tal como determina o art. 896, §7º, da CLT e Súmula nº 333." A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do Regional (fls. 410/412 e 441/442): "Pois bem. Constatada a inidoneidade da empresa empregadora e tendo o Recorrente se beneficiado diretamente dos serviços (força de trabalho) prestados pelo Reclamante, é prerrogativa deste pleitear a satisfação de seus créditos trabalhistas junto ao tomador dos serviços, mesmo sendo este ente público, uma vez que o empregado não pode ser prejudicado no recebimento de suas verbas trabalhistas. O princípio de proteção ao trabalho e a teoria do risco fundamentam a preocupação de não deixar ao desabrigo o empregado, ensejando a responsabilidade indireta daquele se beneficiou da atividade dos trabalhadores contratados pela empresa interposta. Por oportuno, insta consignar que, na decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou, em 24/11/10, a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF (rel. Min. Cezar Peluzo) e declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, restou autorizada pela Corte do STF a possibilidade de o TST reconhecer a responsabilidade, com fulcro nos fatos de cada litígio. Isso porque o tomador/beneficiário dos serviços, ainda que empresa pública ou sociedade de economia mista, tem o dever de bem vigiar, em sua inteireza, a execução da prestação do serviço (especialmente em relação ao cumprimento dos deveres trabalhistas), e, não o fazendo, tem sua responsabilidade materializada na culpa in vigilando e/ou ineficácia da gestão, fundada no art. 186 c/c com o art. 927, do Novo Código Civil, aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho. Observe-se que a CLT contém norma expressa autorizando a aplicação subsidiária do direito comum, na falta de disposições legais específicas ou contratuais (parágrafo único do artigo 8º da CLT). Trata-se de uma forma de interpretação e integração do direito a ser aplicada em cada caso concreto e que em nada colide com os preceitos constitucionais. Vê-se, ainda, que a própria legislação sobre licitação pública (Lei nº 8.666/93) dispõe expressamente, em seus artigos 58 e 67, acerca do dever que tem a Administração Pública de fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que diz respeito às obrigações perante terceiros, no caso os trabalhadores. Com efeito, tendo em vista a disposição do §6º, do art. 37, da Constituição Federal, é responsável subsidiário pelos créditos do trabalhador que lhe preste serviços a empresa pública que contrata prestadora sem suporte financeiro para arcar com tais encargos, tomando-se como base o conceito de responsabilidade de terceiro, regulada pelo Código Civil. Em outras palavras, adotar a tese do Recorrente seria o mesmo que defender a irresponsabilidade absoluta do tomador/beneficiário de serviços, principalmente no tocante ao cumprimento da legislação laboral, o que violaria um dos pilares sobre os quais se erige a República Federativa do Brasil, qual seja, o valor social do trabalho (art. 1°, IV, da Carta Magna), bem como a valorização do trabalho, consagrada nos artigos 170 e 193, também da CF/88. (...) Assim, o entendimento da Súmula nº 331, V, do c.TST se aplica ao caso em tela, pois, ainda que a contratação da empresa prestadora de serviços pelo primeiro Reclamado tenha ocorrido de forma regular, não foi devidamente fiscalizada quanto ao cumprimento dos deveres trabalhistas com seus empregados, restando autorizada a sua responsabilização subsidiária. Neste ponto, importa salientar que não cabe ao reclamante fazer prova de fato negativo (ausência de fiscalização), mas sim o tomador do serviço comprovar que bem fiscalizou, materializando sua conduta, em advertências, multas e até a rescisão do contrato, por deter melhor aptidão para a produção da prova, não tendo a segunda reclamada, entretanto, se desvencilhado de seu encargo processual. Vale mencionar que, recentemente reunido em sua composição plena, este Eg.TRT-5ª Região, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº [nº do processo suprimido], aprovou a Súmula nº 41, com a seguinte redação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" O agravante aponta violação dos arts. 818 da CLT, 373, I, do CPC/15 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, assim como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e Súmula Vinculante nº 10; À análise. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita " especialmente " (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ‘ (...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...) ’ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). Por disciplina judiciária a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). No caso concreto , o Tribunal Regional distribuiu em desfavor do ente público reclamado o ônus atinente à comprovação da fiscalização da prestadora de serviços. Concluiu, nesse aspecto, pela manutenção da responsabilidade subsidiária, pois não apresentados elementos probatórios aptos a afastar a culpa "in vigilando".

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Como se vê, a Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Adotou-se o entendimento prevalecente na Sexta Turma à época, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e determinar o processamento do recurso de revista do ente público , a fim de prevenir eventual violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT. A fim de demostrar o prequestionamento da controvérsia, a parte indicou os seguintes trechos do acórdão do TRT: “Pois bem. Constatada a inidoneidade da empresa empregadora e tendo o Recorrente se beneficiado diretamente dos serviços (força de trabalho) prestados pelo Reclamante, é prerrogativa deste pleitear a satisfação de seus créditos trabalhistas junto ao tomador dos serviços, mesmo sendo este ente público, uma vez que o empregado não pode ser prejudicado no recebimento de suas verbas trabalhistas. O princípio de proteção ao trabalho e a teoria do risco fundamentam a preocupação de não deixar ao desabrigo o empregado, ensejando a responsabilidade indireta daquele se beneficiou da atividade dos trabalhadores contratados pela empresa interposta. Por oportuno, insta consignar que, na decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou, em 24/11/10, a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF (rel. Min. Cezar €™7c Peluzo) e declarou a constitucionalidade do art. 11, S1º, da Lei nº 8.666/93, restou autorizada pela Corte do STF a possibilidade de o TST reconhecer a responsabilidade, com fulcro nos fatos de cada litígio. Isso porque o tomador/beneficiário dos serviços, ainda que empresa pública ou sociedade de economia mista, tem o dever de bem vigiar, em sua inteireza, a execução da prestação do serviço (especialmente em relação ao cumprimento dos deveres trabalhistas), e, não o fazendo, tem sua responsabilidade materializada na culpa in vigilando e/ou ineficácia da gestão, fundada no art. 186 c/c com o art. 927, do Novo Código Civil, aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho. Observe-se que a CLT contém norma expressa autorizando a aplicação subsidiária do direito comum, na falta de disposições legais específicas ou contratuais (parágrafo único do artigo 8º da CLT). Trata-se de uma forma de interpretação e integração do direito a ser aplicada em cada caso concreto e que em nada colide com os preceitos constitucionais. Vê-se, ainda, que a própria legislação sobre licitação pública (Lei nº 8.666/93) dispõe expressamente, em seus artigos 58 e 67, acerca do dever que tem a Administração Pública de fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive no que diz respeito às obrigações perante terceiros, no caso os trabalhadores. Com efeito, tendo em vista a disposição do S6º, do art. 37, da Constituição Federal, é responsável subsidiário pelos créditos do trabalhador que lhe preste serviços a empresa pública que contrata prestadora sem suporte financeiro para arcar com tais encargos, tomando-se como base o conceito de responsabilidade de terceiro, regulada pelo Código Civil. Em outras palavras, adotar a tese do Recorrente seria o mesmo que defender a irresponsabilidade absoluta do tomador/beneficiário de serviços, principalmente no tocante ao cumprimento da legislação laboral, o que violaria um dos pilares sobre os quais se erige a República Federativa do Brasil, qual seja, o valor social do trabalho (art. 1º, IV, da Carta Magna), bem como a valorização do trabalho, consagrada nos artigos 170 e 193, também da CF/88.” “Assim, o entendimento da Súmula nº 331, V, do c. TST se aplica ao caso em tela, pois, ainda que a contratação da empresa prestadora de serviços pelo primeiro Reclamado tenha ocorrido de forma regular, não foi devidamente fiscalizada quanto ao cumprimento dos deveres trabalhistas com seus empregados, restando autorizada a sua responsabilização subsidiária. Neste ponto, importa salientar que não cabe ao reclamante fazer prova de fato negativo (ausência de fiscalização), mas sim o tomador do serviço comprovar que bem fiscalizou, materializando sua conduta, em advertências, multas e até a rescisão do contrato, por deter melhor aptidão para a produção da prova, não tendo a segunda reclamada, entretanto, se desvencilhado de seu encargo processual. Vale mencionar que, recentemente reunido em sua composição plena, este Eg.TRT-5º Região, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº [nº do processo suprimido], aprovou a Súmula nº 41, com a seguinte redação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA JIN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.” Em suas razões recursais, o ente público defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Entre outras alegações, diz que “ o reclamante tinha que provar qualquer fato objetivo da alegada culpa e da suposta falta de fiscalização estatal; tinha que provar que o ente público teria culpa pelo não pagamento, pela empresa terceirizada, das parcelas trabalhistas ”, ônus do qual não se desincumbiu. Aponta ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, entre outras violações. Pois bem . O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia, exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ o entendimento da Súmula nº 331, V, do c. TST se aplica ao caso em tela, pois, ainda que a contratação da empresa prestadora de serviços pelo primeiro Reclamado tenha ocorrido de forma regular, não foi devidamente fiscalizada quanto ao cumprimento dos deveres trabalhistas com seus empregados, restando autorizada a sua responsabilização subsidiária. Neste ponto, importa salientar que não cabe ao reclamante fazer prova de fato negativo (ausência de fiscalização), mas sim o tomador do serviço comprovar que bem fiscalizou, materializando sua conduta, em advertências, multas e até a rescisão do contrato, por deter melhor aptidão para a produção da prova, não tendo a segunda reclamada, entretanto, se desvencilhado de seu encargo processual. Vale mencionar que, recentemente reunido em sua composição plena, este Eg.TRT-5º Região, no julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº [nº do processo suprimido], aprovou a Súmula nº 41, com a seguinte redação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA JIN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”. Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso e revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL” e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)