Governo não paga dívida de empresa terceirizada automaticamente: trabalhador precisa provar a culpa

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 8ª Turma GMSPM/kvgn I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO APÓS DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO . TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Diante da superveniência do julgamento do Tema nº 1.118 pelo STF, em que se discutiu sobre o ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, exerço juízo de retratação. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO APÓS DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO . TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por sua vez, no julgamento do Tema nº 1.118 em que se discutia sobre o ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, a Suprema Corte definiu que:“ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ”. Assim, afasta-se a possibilidade de responsabilizar o ente público pelo simples inadimplemento das verbas trabalhistas ou pela ausência de provas de regular processo licitatório a amparar a contratação da primeira reclamada. É do trabalhador o ônus de demonstrar a existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público, o que não ocorreu no presente caso. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 12428-34.2017.5.15.0015 , em que é Recorrente(s) ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S [AUTOR] e ASSOCIACAO DE INTEGRACAO SOCIAL A PESSOAS COM NECESSIDADES ESPECIAIS-ASSIS E OUTRO . Esta 8ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado (ESTADO DE SÃO PAULO). O segundo reclamado interpôs recurso extraordinário. A Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinou o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação em face do julgamento do Tema 1.118, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 - CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA A parte agravante insiste no processamento do recurso de revista. Insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Alega, entre outros, violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na fração de interesse, o Regional consignou: “Da responsabilidade subsidiária - instrumentos coletivos Mantém-se a condenação. É que a jurisprudência trabalhista, desde a edição da Súmula 256, do C. TST, em 1980, repudia a prestação de serviços através de empresa interposta. A interpretação sistemática da legislação aplicável à matéria (artigos 9º e 455 da CLT, artigo 927, do Código Civil; Leis 6.019/74, 7.102/83 e 8.666/93), cumprindo a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, culminou com a edição da Súmula 331, do C. TST, cuja atual redação é a seguinte: [...] O entendimento sumulado é aplicável à Administração Pública direta, haja vista que prescreve expressamente sua responsabilização na ocorrência da hipótese prevista no item V, acima destacado. Veja-se que o texto se refere aos critérios impostos pelo E. STF no julgamento da ADCn.º 16/DF, na medida em que não se está a transferir, direta e automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento em virtude do mero inadimplemento do devedor principal, mas somente na hipótese de "conduta culposa" no cumprimento da lei de licitações, conforme diretriz traçada pela própria Suprema Corte. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados: [...] No caso em análise, o recorrente sequer se desvencilhou do encargo probatório quanto à demonstração de que havia um contrato licitado respaldando o vínculo do reclamante. Isso porque o contrato juntado aos autos tinha vigência de um ano, a partir de março de 2013 (ID b5dda2d), sendo que o vínculo do reclamante encerrou-se em setembro de 2016. Portanto, a parte sequer pode se valer do permissivo do artigo 71 da Lei 8666/93. Nesse sentido: [...] Não bastasse isso, comprovou-se de forma robusta a conduta culposa da tomadora, por dois motivos: primeiro, porque sequer cumpria o piso salarial da categoria; segundo, porque permitiu a supressão do intervalo intrajornada, o que ocorria sob a sua guarda direta. A responsabilidade subsidiária ora reconhecida abrange todas as verbas da condenação, nos termos do item VI, da súmula 331, transcrita acima, o que inclui as normas coletivas invocadas.” (fls. 352/355 – destaques acrescidos). Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por sua vez, no julgamento do Tema nº 1.118 em que se discutia sobre o ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, a Suprema Corte definiu que: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. Assim, afasta-se em definitivo a possibilidade de responsabilizar o ente público pelo simples inadimplemento, sendo do trabalhador o ônus de demonstrar a existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. No presente caso, a Corte de origem concluiu que houve falha fiscalizatória do Estado reclamado em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, responsabilizando-o de forma automática. Entretanto, as mencionadas teses vinculantes do STF consagram que o simples inadimplemento da prestadora de serviços, não enseja à responsabilização automática do Poder Público, cabendo à parte autora comprovar a efetiva conduta culposa do tomador. Assim, verifica-se que a Corte de origem, ao imputar responsabilidade subsidiária com base apenas no inadimplemento, inverteu indevidamente o ônus da prova, em afronta ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.118 da repercussão geral. Além disso, verifica-se que o Regional imputou ao ente público o ônus probatório de demonstrar que houve contrato com regular procedimento licitatório com a primeira reclamada, presumindo a culpa in eligendo da Administração Pública pela não apresentação do contrato licitado. Tal procedimento igualmente inverte indevidamente o ônus probatório de comprovar a conduta culposa do ente público, que é do reclamante, conforme entendimento desta Oitava Turma: “I - AGRAVO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. PROVIMENTO. Considerando a existência de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, em caráter vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, deve ser reconhecida a transcendência da causa. Nesse contexto, ante o equívoco no exame do agravo de instrumento, dá-se provimento ao agravo. Agravo a que se dá provimento . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo ), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando ), não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento, saliente-se, foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Sobre a comprovação da culpa, o STF tem entendido que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo do empregado o encargo de comprovar a omissão do ente público quanto à sua obrigação de fiscalizar. Não se pode olvidar que, no tocante ao encargo probatório, a SBDI-1, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, em 12.12.2019, por entender que o STF não teria decidido sobre a questão, firmou entendimento de que cabe à Administração Pública demonstrar a ausência de culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, considerando a sua aptidão para produção da prova. A despeito de a aludida questão ainda estar pendente de julgamento no STF, verifica-se que a referida Corte, em sede de reclamação, tem cassado as decisões da Justiça do Trabalho em que atribuída a responsabilidade subsidiária do ente público por não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização. Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sem que fosse efetivamente demonstrada a sua conduta culposa. Isso porque, consoante se pode inferir do acórdão recorrido, o Colegiado Regional inverteu o ônus da prova, ao registrar que o ente público não fez prova de ter contratado a primeira reclamada após submetê-la a regular procedimento licitatório, e, por isso, presumiu que a contratação da prestadora dos serviços foi efetivada sem a observância da licitação, configurando-se a culpa in eligendo . Inverteu, ainda, o ônus quanto à comprovação da culpa in vigilando e registrou, nesse aspecto, que o segundo reclamado não produziu provas da fiscalização do cumprimento de todas as obrigações pela contratada. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC n° 16 e do RE 760931 (Tema 246), bem como na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (RR-101027-35.2020.5.01.0531, [EMPRESA], Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 19/06/2023 – destaques acrescidos). “I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO (2.ª RECLAMADA). RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. Constatada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO (2.ª RECLAMADA). RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para se determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO (2.ª RECLAMADA). RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPAS IN ELIGENDO E IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. 1.1 - No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha realizado regular licitação e fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 1.2 - No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1.º, que " o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração ". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e de documentar o processo administrativo relativo à licitação e ao acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, atribuir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 1.3 - Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931/DF, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 1.4 - Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada sua responsabilidade subsidiária. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR-101391-53.2019.5.01.0042, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 19/06/2023). Por todo o exposto, levando em consideração a superveniência do julgamento dos Temas 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral e o caráter vinculante das teses ali firmadas, exerço o juízo de retratação , reconheço a transcendência política da causa e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO Pelos fundamentos já explicitados no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 é o seu provimento para eximir o segundo reclamado ( ESTADO DE SÃO PAULO ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I – exercer o juízo de retratação e dar provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado; II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o segundo reclamado ( ESTADO DE SÃO PAULO ) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)