Fim da responsabilidade automática: Ente público só paga dívida trabalhista de terceirizada se houver prova de

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO AMAZONAS, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. LEI Nº 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que dá provimento. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ Na espécie, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Assim, levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando, tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada". O acórdão do Regional merece reforma, pois não está em conformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 115-68.2020.5.11.0008 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO AMAZONAS e são Recorrido(s)S [AUTOR] e SOUZA SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA. . O ESTADO DO AMAZONAS interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos: ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos: "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso,por força do artigo 775 da Consolidação das Leis do Trabalho (decisão publicada em 18/10/2021 - ID. 5adfc73; recurso apresentado em 20/10/2021 - ID. 1fc1ccc). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas. Alegação(ões): - contrariedade à(ao) : Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos II e XLV do artigo 5º; caput do artigo 37; §6º do artigo 37; §2º do artigo 102 da Constituição Federal. - violação da (o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993. - divergência jurisprudencial. O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de qualquer prova de falha de fiscalização, asseverando "sendo inequívoca a ausência de prova de falha de fiscalização, resta evidente a presunção da culpa " (ID. 1fc1ccc - Pág. 16). Noutro ponto, defende não haver amparo normativo para responsabilização do recorrente, pelo que aponta violação ao art. 37, §6º, da CF, e ressalta ser do autor o ônus da prova de fato constitutivo de seu direito. Insurge-se, ainda, contra a extensão da responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que não pode responder por obrigações de natureza personalíssima do empregador. Consta no v. acórdão (ID. 709590e): "(...) (...)". Consta, ainda, no v. acórdão em embargos de declaração (ID. e51fa3c): "(...) (...)". O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o C. Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. A Turma esclareceu, ainda, que"a responsabilidade subsidiária do ente público, ora embargante, implica na assunção pela totalidade dos créditos reconhecidos e devidos à reclamante e a Súmula 331, item VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho é clara no sentido de que a responsabilidade do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, incluindose aí salários e verbas rescisórias, inclusive as demais multas objeto da condenação, dentre elas as convencionais.". Assim, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância aos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, não havendo que se falar em violação aos dispositivos invocados. Destaco que o entendimento da Turma encontra respaldo em recentes decisões do TST, vejamos: "(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. A tese recursal de que a condenação não deve abranger parcelas de caráter personalíssimo está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte, expressa na Súmula nº 331, VI, desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-704-20.2010.5.02.0442, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 11/06/2021). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. (...) 4 - Depreende-se do acórdão do TRT que o juízo de origem afirmou que não se trata de responsabilidade subsidiária pela inversão do ônus da prova. Ficou registrado que "os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Salários atrasados, férias não concedidas, FGTS não recolhido e verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas da negligência estatal de fiscalizar o cumprimento dos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados que lhe prestavam serviços. Decerto que não houve cautela para a liberação da fatura mediante o correto cumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, a prova não é somente documental, nem a culpa foi presumida. Patente a responsabilidade subsidiária do ente público advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF". 5 - Diante desse contexto, concluiu o Regional que o ente público incorreu em culpa in vigilando e manteve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. (...) 6 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST decidiu que é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando não haja o recolhimento integral do FGTS no curso da contratualidade, pois isso demonstra a inequívoca falta de fiscalização pelo ente público. 7 - Constata-se, portanto, que o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária com fundamento na culpa do ente público reclamado, vai ao encontro da Súmula nº 331, V, do TST. 8 - Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1210-76.2019.5.11.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 30/04/2021). - negritei "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Na hipótese, o e. TRT consignou que o vínculo empregatício somente com a prestadora de serviços foi reconhecido em juízo, bem como que não houve recolhimento do FGTS, o que evidencia a ausência mínima de fiscalização por parte do ora agravante, não havendo como prosseguir o recurso de revista. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-593-59.2018.5.11.0004, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 27/11/2020). - negritei "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA EM CUMPRIMENTO À

DECISÃO DO STF EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL . Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). A responsabilidade subsidiária da administração pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento " (Ag-AIRR-1390-11.2016.5.05.0121, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 03/11/2021). - negritei Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.". A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista: "Ademais, no julgamento, por maioria, do E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, o relator, Ministro Cláudio Brandão, deixou claro que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 70.931 não teria realizado a transferência automática da responsabilidade probatória ao trabalhador envolvido, pois o próprio STF, quando do julgamento de embargos de declaração, deixou claro que tal questão não teria sido examinada no caso concreto, inclusive por ter caráter infraconstitucional e por demandar análise de prova produzida em cada situação especifica. Destacou a necessidade de observar o princípio da inversão do ônus da prova, de modo que não seria válido impor ao empregado provar a falta de fiscalização, prova excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, cabendo tal ônus à tomadora, considerando que ela detém todos os documentos que, em tese, provariam a fiscalização necessária do contrato de prestação de serviços. Dessa feita, incumbe à Administração Pública promover e comprovar a fiscalização efetiva na execução dos contratos de trabalho em caso de terceirização, nos termos dos artigos 58, III, e 67 da Lei nº8.666/93. (...) Ora, a fiscalização ineficaz equivale à inexistência de fiscalização, abrindo margem para incidência da Súmula 331, item V, do TST, pois, figurando como beneficiária dos serviços, deve a Administração Pública acompanhar o cumprimento integral do contrato, não só no interesse do objeto, mas em relação ao correto adimplemento das obrigações trabalhistas. Assim, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, decorrente da sua condição própria de administração pública. Na espécie, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Assim, levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando, tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada. O tomador dos serviços, com efeito, foi responsável pela contratação do obreiro por empresa que se revelou inidônea, não obstante a exigência do art. 27 da Lei nº 8.666/1993, motivos pelos quais incide na espécie o § 6º do art. 37 da Constituição da República e o art. 186 do Código Civil Brasileiro. Assentadas tais premissas, inafastável é a condenação subsidiária imposta, não havendo reparo a ser feito no julgado". Em suas razões recursais, o ente público sustenta, em suma, que deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade já foi declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16. Afirma que a culpa foi presumida. Aponta violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 5º, II, 37, caput e §6º, e 102, §2º, da CF; bem como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos. À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.

71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI ¿ A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO ¿ ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF ¿ INOCORRÊNCIA ¿ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ¿ ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") ¿ DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR ¿ SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ¿ ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) ¿ SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF ¿ INAPLICABILIDADE ¿ INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL ¿ CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ¿ CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO ¿ PRECEDENTES ¿ NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO ¿ DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO ¿ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ¿ por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada ¿, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada ¿ é importante destacar ¿ por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: '(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação ¿ consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, do contexto do acórdão do TRT se percebe que foi atribuído ao ente público o ônus da prova. Eis a fundamentação assentada pela Corte regional: "Destacou a necessidade de observar o princípio da inversão do ônus da prova, de modo que não seria válido impor ao empregado provar a falta de fiscalização, prova excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, cabendo tal ônus à tomadora, considerando que ela detém todos os documentos que, em tese, provariam a fiscalização necessária do contrato de prestação de serviços. Dessa feita, incumbe à Administração Pública promover e comprovar a fiscalização efetiva na execução dos contratos de trabalho em caso de terceirização, nos termos dos artigo 58, III, e 67 da Lei nº8.666/93" e "Na espécie, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Assim, levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando, tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada". O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o [EMPRESA] registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência da SBDI-1 do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que é aplicável o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (com redação dada pela Lei nº 9.032/95), no sentido de que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Todavia, a Relatora não declarou afastar a aplicação de tal dispositivo. Ainda, não se manifestou acerca de trechos esclarecedores no julgamento da ADC 16, que concluem no sentido de que o dispositivo supracitado é categórico: "a inadimplência dos encargos trabalhistas pelo contratado não transfere a responsabilidade ao ente estatal. Defende que o ônus da prova é da parte reclamante. Alega violação dos arts. 71, §1º, da Lei 8.666/93; 5º, II e 37, caput, da CF e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos. Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. Como se vê, a decisão monocrática agravada examinou a questão sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Na hipótese dos autos, o TRT destacou "a necessidade de observar o princípio da inversão do ônus da prova, de modo que não seria válido impor ao empregado provar a falta de fiscalização, prova excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, cabendo tal ônus à tomadora, considerando que ela detém todos os documentos que, em tese, provariam a fiscalização necessária do contrato de prestação de serviços. Dessa feita, incumbe à Administração Pública promover e comprovar a fiscalização efetiva na execução dos contratos de trabalho em caso de terceirização, nos termos dos artigo 58, III, e 67 da Lei nº8.666/93" e "Na espécie, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Assim, levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando, tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada". Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo. Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público . Agravo a que se dá provimento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O despacho denegatório do recurso de revista consigna os seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas. Alegação(ões): - contrariedade à(ao) : Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) incisos II e XLV do artigo 5º; caput do artigo 37; §6º do artigo 37; §2º do artigo 102 da Constituição Federal. - violação da (o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993. - divergência jurisprudencial. O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de qualquer prova de falha de fiscalização, asseverando "sendo inequívoca a ausência de prova de falha de fiscalização, resta evidente a presunção da culpa " (ID. 1fc1ccc - Pág. 16). Noutro ponto, defende não haver amparo normativo para responsabilização do recorrente, pelo que aponta violação ao art. 37, §6º, da CF, e ressalta ser do autor o ônus da prova de fato constitutivo de seu direito. Insurge-se, ainda, contra a extensão da responsabilidade subsidiária, sob o argumento de que não pode responder por obrigações de natureza personalíssima do empregador. Consta no v. acórdão (ID. 709590e): "(...) (...)". Consta, ainda, no v. acórdão em embargos de declaração (ID. e51fa3c): "(...) (...)". O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o C. Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. A Turma esclareceu, ainda, que"a responsabilidade subsidiária do ente público, ora embargante, implica na assunção pela totalidade dos créditos reconhecidos e devidos à reclamante e a Súmula 331, item VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho é clara no sentido de que a responsabilidade do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, incluindose aí salários e verbas rescisórias, inclusive as demais multas objeto da condenação, dentre elas as convencionais.". Assim, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância aos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, não havendo que se falar em violação aos dispositivos invocados. Destaco que o entendimento da Turma encontra respaldo em recentes decisões do TST, vejamos: "(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. A tese recursal de que a condenação não deve abranger parcelas de caráter personalíssimo está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte, expressa na Súmula nº 331, VI, desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-704-20.2010.5.02.0442, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 11/06/2021). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO AMAZONAS. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. (...) 4 - Depreende-se do acórdão do TRT que o juízo de origem afirmou que não se trata de responsabilidade subsidiária pela inversão do ônus da prova. Ficou registrado que "os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Salários atrasados, férias não concedidas, FGTS não recolhido e verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas da negligência estatal de fiscalizar o cumprimento dos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados que lhe prestavam serviços. Decerto que não houve cautela para a liberação da fatura mediante o correto cumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, a prova não é somente documental, nem a culpa foi presumida. Patente a responsabilidade subsidiária do ente público advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF". 5 - Diante desse contexto, concluiu o Regional que o ente público incorreu em culpa in vigilando e manteve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. (...) 6 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST decidiu que é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando não haja o recolhimento integral do FGTS no curso da contratualidade, pois isso demonstra a inequívoca falta de fiscalização pelo ente público. 7 - Constata-se, portanto, que o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária com fundamento na culpa do ente público reclamado, vai ao encontro da Súmula nº 331, V, do TST. 8 - Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1210-76.2019.5.11.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 30/04/2021). - negritei "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

DECISÃO DO STF EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL . Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). A responsabilidade subsidiária da administração pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento " (Ag-AIRR-1390-11.2016.5.05.0121, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 03/11/2021). - negritei Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista: Ademais, no julgamento, por maioria, do E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, o relator, Ministro Cláudio Brandão, deixou claro que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 70.931 não teria realizado a transferência automática da responsabilidade probatória ao trabalhador envolvido, pois o próprio STF, quando do julgamento de embargos de declaração, deixou claro que tal questão não teria sido examinada no caso concreto, inclusive por ter caráter infraconstitucional e por demandar análise de prova produzida em cada situação especifica. Destacou a necessidade de observar o princípio da inversão do ônus da prova, de modo que não seria válido impor ao empregado provar a falta de fiscalização, prova excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, cabendo tal ônus à tomadora, considerando que ela detém todos os documentos que, em tese, provariam a fiscalização necessária do contrato de prestação de serviços. Dessa feita, incumbe à Administração Pública promover e comprovar a fiscalização efetiva na execução dos contratos de trabalho em caso de terceirização, nos termos dos artigos 58, III, e 67 da Lei nº8.666/93. (...) Ora, a fiscalização ineficaz equivale à inexistência de fiscalização, abrindo margem para incidência da Súmula 331, item V, do TST, pois, figurando como beneficiária dos serviços, deve a Administração Pública acompanhar o cumprimento integral do contrato, não só no interesse do objeto, mas em relação ao correto adimplemento das obrigações trabalhistas. Assim, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, decorrente da sua condição própria de administração pública. Na espécie, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Assim, levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando , tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada. O tomador dos serviços, com efeito, foi responsável pela contratação do obreiro por empresa que se revelou inidônea, não obstante a exigência do art. 27 da Lei nº 8.666/1993, motivos pelos quais incide na espécie o § 6º do art. 37 da Constituição da República e o art. 186 do Código Civil Brasileiro. Assentadas tais premissas, inafastável é a condenação subsidiária imposta, não havendo reparo a ser feito no julgado". Em suas razões recursais, o ente público sustenta, em suma, que deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade já foi declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16. Afirma que a culpa foi presumida. Aponta violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 5º, II, 37, caput e §6º, e 102, §2º, da CF; bem como contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos. À análise . Atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, da CLT. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ Na espécie, não há como concluir que existiu conduta diligente da fiscalização do contrato, consistente no hígido e contínuo controle da empresa contratada, capaz de coibi-la a violar direitos laborais dos seus empregados. Assim, levando-se em conta esse contexto, está configurada a culpa in eligendo e in vigilando, tendo sido demonstrada a falha na fiscalização da Administração Pública na contratação da primeira reclamada". Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, pois não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.

Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de examinar eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Dou provimento ao agravo de instrumento . III – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico. Conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL” e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento; II – dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; III – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide, ficando prejudicado o exame dos demais temas recursais. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)