TST: Administração Pública não responde por terceirização sem prova de falha concreta na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

Poder Judici rio Justi a do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/in/ams DIREITO DO TRABALHO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246. Ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246.

1. Embora o Tribunal Regional apresente afirmação conclusiva pela ineficiência da fiscalização, não se fez acompanhar de fatos concretos que justifiquem/fundamentem essa conclusão, o que resulta na impossibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública, uma vez que não evidenciada sua conduta culposa.

2. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente ou ineficaz, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , são RECORRIDOS [NOME] e OCEANIC CONSULTORIA E GESTAO COMERCIAL LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra decisão de admissibilidade do Tribunal a quo que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Ausentes a apresentação de contraminuta e contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que se manifestou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis : PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS . Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula Vinculante 10 do STF. - violação do(s) art(s). 5º, II, e art. 37, II e XXI, c/c o § 2º e § 6º da Constituição Federal. -violação do(s) art(s).71, §1º, da Lei 8.666/93 e art. 16 da Lei 7.394/85. O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte: Após o julgamento da ADC nº 16, no qual o STF manifestou entendimento de que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos (Relator Ministro Cezar Peluso, DJE de 09.9.2011), o TST incluiu o item V na sua Súmula 331, estabelecendo que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No mesmo sentido é o entendimento consolidado na Súmula 11 do TRT4. Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada a respeito da responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a seguinte tese jurídica: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (grifei) Como se observa, o entendimento prevalecente na Corte Suprema não afasta a possibilidade de responsabilização do ente integrante da Administração Pública, na condição de tomador de serviços terceirizados, em razão do quanto disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A utilização da expressão automaticamente apenas ressalta que essa responsabilidade não decorre da mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. É necessário restar demonstrado que o ente público tomador dos serviços efetivamente não exerceu o seu dever legal de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços. A análise do conjunto probatório dos autos permite concluir pela caracterização da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, em razão da existência de elementos indicativos de que não foram corretamente executados o acompanhamento e a fiscalização da execução dos referidos contratos. Não desconheço que o segundo reclamado trouxe aos autos documentos a fim de demonstrar a fiscalização exercida sobre a empresa prestadora de serviços, tais como contrato de prestação de serviços e termo aditivo firmados pelos reclamados, processos administrativos nºs 23/1203-0000668-0 e 23/1203-0000667-1, ofício nº 1.193/2023, certidão de situação fiscal nº 0018074159, certidões negativa de débitos da primeira reclamada, certidões de regularidade do FGTS - CRF da primeira ré e relatórios GFIP. Todavia, a reclamante teve suprimidos direitos decorrentes de seu contrato de trabalho, não tendo sido pago, por exemplo, o adicional de insalubridade em grau médio previsto para a função por ela exercida, objeto da presente condenação (item 'a', ID. 1d76df3 - Pág. 10). Também há condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (item 'i', ID. 1d76df3 - Pág. 10) pelo atraso no pagamento de salários, obrigação principal do empregador. Ademais, a situação retratada nos autos é agravada em razão da revelia e confissão ficta da primeira reclamada (ID. 86b583d). Nesse contexto, tenho por correta a sentença ao atribuir ao recorrente a responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas de natureza trabalhista reconhecidas na presente ação. Não há falar em violação de nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados no apelo. Finalmente, aplicando-se no presente caso a Súmula 11 deste TRT4, editada pelo Pleno deste Tribunal, restou devidamente resguardada a cláusula de reserva de plenário, nos termos da Súmula Vinculante 10 do STF, o que igualmente restou preservado quando da edição da Súmula 331 do TST. Não admito o recurso de revista no item. Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório: A análise do conjunto probatório dos autos permite concluir pela caracterização da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, em razão da existência de elementos indicativos de que não foram corretamente executados o acompanhamento e a fiscalização da execução dos referidos contratos. Não desconheço que o segundo reclamado trouxe aos autos documentos a fim de demonstrar a fiscalização exercida sobre a empresa prestadora de serviços, tais como contrato de prestação de serviços e termo aditivo firmados pelos reclamados, processos administrativos nºs 23/1203-0000668-0 e 23/1203-0000667-1, ofício nº 1.193/2023, certidão de situação fiscal nº 0018074159, certidões negativa de débitos da primeira reclamada, certidões de regularidade do FGTS - CRF da primeira ré e relatórios GFIP. Todavia, a reclamante teve suprimidos direitos decorrentes de seu contrato de trabalho, não tendo sido pago, por exemplo, o adicional de insalubridade em grau médio previsto para a função por ela exercida, objeto da presente condenação (item 'a', ID. 1d76df3 - Pág. 10). Também há condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (item 'i', ID. 1d76df3 - Pág. 10) pelo atraso no pagamento de salários, obrigação principal do empregador. Ademais, a situação retratada nos autos é agravada em razão da revelia e confissão ficta da primeira reclamada (ID. 86b583d) . Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do TST. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. Denego seguimento. CONCLUSÃO Nego seguimento. O recorrente insiste que sua responsabilização está sendo decretada em razão do mero inadimplemento, o que contraria o entendimento pacificado na Suprema Corte. Com razão. É que embora o Tribunal Regional afirme a existência de conduta culposa, o registro fático que apresenta não justifica essa conclusão. Logo, o presente agravo de instrumento deve ser provido para o exame da responsabilidade subsidiária da Administração Pública , porquanto potencializada a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, observado o trâmite procedimental. Reautue-se. II – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, prossegue-se à análise do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . NÃO CARACTERIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO A Corte Regional, quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, assim decidiu, verbis : RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O segundo réu (Estado do Rio Grande do Sul) insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na sentença. Diz que a decisão viola diretamente o disposto nos artigos 5º, II, e 37, caput, ambos da Constituição Federal; 265 do Código Civil; e 70 e 71, § 1º, ambos da Lei Federal nº 8.666/93. Assevera que, no presente caso, inexiste hipótese para configurar subsidiariedade, pois tanto o contrato quanto a legislação dispõem expressamente em sentido contrário. Argumenta que o contrato de prestação de serviços prevê a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelas obrigações trabalhistas; que a licitação é lícita e que a Lei Federal nº 8.666/93 expressamente afasta, no seus artigos 70 e 71, a responsabilidade da administração pública; que a Súmula 331 do TST não prevalece sobre os artigos da Lei nº 8.666/93; que não há culpa in eligendo ou in vigilando ; que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance que lhe foi possível; que não se trata de responsabilidade objetiva da administração pública. Sustenta desrespeito à Súmula Vinculante 10 do STF. Invoca os documentos anexados com a defesa. Requer a absolvição da sua responsabilidade subsidiária. Por cautela, afirma que cabe limitar a condenação ao período da prestação laboral em favor do tomador, como previsto na Súmula 331, VI, do TST. Não lhe assiste razão. A reclamante foi admitida pela primeira reclamada (Oceanic Consultoria e Gestão Comercial Ltda.) em 20.3.2020 , na função de Auxiliar Administrativo (CTPS, ID. d516d18 - Pág. 3), não havendo controvérsia recursal quanto à rescisão indireta do contrato de trabalho reconhecida na origem, em 19.01.2023 (sentença, ID. 1d76df3 - Pág. 3), tampouco que prestou serviços em favor do segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul), em decorrência do contrato de natureza civil firmado entre os réus, para prestação de serviços de recepcionistas, telefonistas e auxiliares administrativos para o Hospital da Brigada Militar de Porto Alegre (objeto, ID. 1b91a11 - Pág. 2). Após o julgamento da ADC nº 16, no qual o STF manifestou entendimento de que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos (Relator Ministro Cezar Peluso, DJE de 09.9.2011), o TST incluiu o item V na sua Súmula 331 , estabelecendo que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV , caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No mesmo sentido é o entendimento consolidado na Súmula 11 do TRT4 . Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada a respeito da responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização , fixando a seguinte tese jurídica : O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (grifei) Como se observa, o entendimento prevalecente na Corte Suprema não afasta a possibilidade de responsabilização do ente integrante da Administração Pública, na condição de tomador de serviços terceirizados, em razão do quanto disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A utilização da expressão automaticamente apenas ressalta que essa responsabilidade não decorre da mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora dos serviços. É necessário restar demonstrado que o ente público tomador dos serviços efetivamente não exerceu o seu dever legal de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços. A análise do conjunto probatório dos autos permite concluir pela caracterização da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, em razão da existência de elementos indicativos de que não foram corretamente executados o acompanhamento e a fiscalização da execução dos referidos contratos. Não desconheço que o segundo reclamado trouxe aos autos documentos a fim de demonstrar a fiscalização exercida sobre a empresa prestadora de serviços, tais como contrato de prestação de serviços e termo aditivo firmados pelos reclamados, processos administrativos nºs 23/1203-0000668-0 e 23/1203-0000667-1, ofício nº 1.193/2023, certidão de situação fiscal nº 0018074159, certidões negativa de débitos da primeira reclamada, certidões de regularidade do FGTS - CRF da primeira ré e relatórios GFIP. Todavia , a reclamante teve suprimidos direitos decorrentes de seu contrato de trabalho, não tendo sido pago, por exemplo, o adicional de insalubridade em grau médio previsto para a função por ela exercida, objeto da presente condenação (item 'a' , ID. 1d76df3 - Pág. 10). Também há condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (item 'i' , ID. 1d76df3 - Pág. 10) pelo atraso no pagamento de salários, obrigação principal do empregador. Ademais, a situação retratada nos autos é agravada em razão da revelia e confissão ficta da primeira reclamada (ID. 86b583d). Nesse contexto, tenho por correta a sentença ao atribuir ao recorrente a responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas de natureza trabalhista reconhecidas na presente ação. Não há falar em violação de nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados no apelo. Finalmente, aplicando-se no presente caso a Súmula 11 deste TRT4 , editada pelo Pleno deste Tribunal, restou devidamente resguardada a cláusula de reserva de plenário, nos termos da Súmula Vinculante 10 do STF , o que igualmente restou preservado quando da edição da Súmula 331 do TST . Em que pese o segundo reclamado suscite a limitação da condenação ao período em que a reclamante lhe prestou serviços, a arguição é genérica, sem indicação do respectivo período e de prova documental nesse sentido, restando mantida a responsabilidade subsidiária atribuída na origem ao pagamento, de forma subsidiária, dos créditos deferidos à reclamante na presente demanda (ID. 1d76df3 - Pág. 8). Por fim, nos termos do item VI da Súmula 331 do TST , a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral . Nego provimento ao recurso. Nas razões do recurso de revista, o réu alega, em síntese, que não foi demonstrada a presença dos elementos necessários à configuração da culpa in vigilando , à luz do que decidido pelo STF no julgamento da ADC 16/DF, razão pela qual pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que houve condenação pelo mero inadimplemento. Indica, entre outros fundamentos, violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. Em observância à tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 – Tema 246 da Repercussão Geral –, impõe-se o reconhecimento da transcendência política da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, II, da CLT). N o exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931/DF ( leading case ) (Redator Ministro Luiz Fux, DJE de 12/09/2017) , submetido à sistemática da repercussão geral ( Tema 246 da Repercussão Geral) , fixou a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . Confira-se a ementa da referida decisão, verbis :

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME], John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Econômica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010 .

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Este Tribunal Superior, diante da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, no julgamento da ADC 16/DF pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/5/2011, promoveu a alteração da redação da Súmula n.º 331, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos seguintes termos: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Na hipótese, no entanto, não há como se aferir, dos fundamentos constantes do acórdão regional, que a parte recorrente, na condição de tomadora dos serviços, tenha adotado conduta culposa na contratação e fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, conforme orientação emanada da Súmula n.º 331, V, desta Corte Superior. Veja-se o trecho de interesse: A análise do conjunto probatório dos autos permite concluir pela caracterização da culpa in vigilando do ente público tomador dos serviços, em razão da existência de elementos indicativos de que não foram corretamente executados o acompanhamento e a fiscalização da execução dos referidos contratos. Não desconheço que o segundo reclamado trouxe aos autos documentos a fim de demonstrar a fiscalização exercida sobre a empresa prestadora de serviços, tais como contrato de prestação de serviços e termo aditivo firmados pelos reclamados, processos administrativos nºs 23/1203-0000668-0 e 23/1203-0000667-1, ofício nº 1.193/2023, certidão de situação fiscal nº 0018074159, certidões negativa de débitos da primeira reclamada, certidões de regularidade do FGTS - CRF da primeira ré e relatórios GFIP. Todavia , a reclamante teve suprimidos direitos decorrentes de seu contrato de trabalho, não tendo sido pago, por exemplo, o adicional de insalubridade em grau médio previsto para a função por ela exercida, objeto da presente condenação (item 'a' , ID. 1d76df3 - Pág. 10). Também há condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (item 'i' , ID. 1d76df3 - Pág. 10) pelo atraso no pagamento de salários, obrigação principal do empregador. Ademais, a situação retratada nos autos é agravada em razão da revelia e confissão ficta da primeira reclamada (ID. 86b583d). Como se observa, embora o Tribunal Regional tenha registrado que a responsabilidade subsidiária decorre da omissão estatal na fiscalização do contrato e sinalizado com a existência de culpa in vigilando , o registro fático apresentado não justifica essa conclusão. Uma vez que não evidenciada a conduta culposa, conclui-se que a responsabilização da parte recorrente está calcada no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, entendimento que contraria a parte final do item V da referida Súmula n.º 331 do TST, no sentido de que “ A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Logo, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, não pode subsistir a condenação da parte recorrente, tomadora dos serviços, como responsável subsidiária das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. A referendar esse entendimento, destacam-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes da 1ª Turma do TST: [...] RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246.

2. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente ou ineficaz, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-XXXXXXX-XX.2020.X.XX.XXXX, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 30/04/2025). [...] RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA.

1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” .

3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.

4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro.

5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.

6. Configurada a violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-101081-83.2019.5.01.0224, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 20/05/2025). [...] RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 246 DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. MERO INADIMPLEMENTO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO COMPROVAÇÃO. A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada, conclusão essa que se extrai do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADC n.º 16/2010 e do RE-760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral) e da Súmula n.º 331, V, do TST. No caso dos autos, o Juízo a quo reconheceu a culpa in vigilando da Administração Pública pela simples constatação de verbas inadimplidas, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de Revista conhecido e provido (RR-491-53.2021.5.05.0342, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 11/03/2024). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 246 DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. MERO INADIMPLEMENTO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO COMPROVAÇÃO . Conforme o Pleno do STF (ADC n.º 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação n.º 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula n.º 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o Poder Público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do contratante público no descumprimento das obrigações previstas na Lei n.º 8.666/1993. A hipótese dos autos é de decisão regional que vincula a ausência de responsabilidade subsidiária do contratante público tomador de serviços à eficácia de seus procedimentos fiscalizatórios, o que torna a responsabilização subsidiária decorrência automática da inadimplência da empresa prestadora de serviços (culpa presumida). Todavia, esse entendimento já não se coaduna com o item V da Súmula n.º 331 do TST, bem como contraria o disposto no art. 71, §1.º, da Lei 8.666/93. Impõe-se, pois, o provimento do Recurso de Revista, a fim de se julgar improcedente a demanda com o Poder Público. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-10121-17.2021.5.15.0032, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 20/05/2025). CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 , no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à parte recorrente. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I- conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à parte recorrente. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor da recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais, considerando que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita, deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5.766). Brasília, 4 de fevereiro de 2026.