TST afasta responsabilidade subsidiária da Administração Pública sem prova concreta de falha na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 1ª Turma GMARPJ/in/ams DIREITO DO TRABALHO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246. Ante a potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA "IN VIGILANDO" NÃO CARACTERIZADA. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246.

1. Embora o Tribunal Regional apresente afirmação conclusiva pela ineficiência da fiscalização, não se fez acompanhar de fatos concretos que justifiquem/fundamentem essa conclusão, o que resulta na impossibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública, uma vez que não evidenciada sua conduta culposa.

2. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente ou ineficaz, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2023.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN e são RECORRIDOS [NOME] e SELTEC VIGILANCIA ESPECIALIZADA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL . Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra decisão de admissibilidade do Tribunal a quo que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho. Ausente a apresentação de contraminuta e contrarrazões.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA "IN VIGILANDO" NÃO CARACTERIZADA. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246 O agravo de instrumento deve ser provido para o exame do tema veiculado no recurso de revista – responsabilidade subsidiária da administração pública –, por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, observado o trâmite regimental. Reautue-se . II – RECURSO DE REVISTA DA COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, concernentes à tempestividade e à representação processual, sendo dispensado o preparo, prossegue-se a análise do recurso de revista. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEFICÁCIA DA FISCALIZAÇÃO. MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. CULPA "IN VIGILANDO" NÃO CARACTERIZADA. CONTRARIEDADE À TESE APROVADA NO TEMA 246 1. CONHECIMENTO O Tribunal Regional do Trabalho, quanto à responsabilidade subsidiária, decidiu, nos seguintes termos: RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. MATÉRIA EXCLUSIVA E REMANESCENTE Responsabilidade subsidiária A segunda reclamada insurge-se contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária. Afirma que o contrato de prestação de serviços, firmado com a primeira reclamada, não prevê qualquer cláusula relativa à sua responsabilização pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. Alega que a primeira reclamada foi contratada por meio de processo licitatório, conforme autorizado no Decreto 200/67. Apregoa que não há prova de que tenha mantida relação, com o reclamante, revestida de pessoalidade e subordinação. Sustenta a impossibilidade de responsabilização da Administração Pública frente o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADC 16. Invoca o art. 102, § 2º, da Constituição. Aduz que não foi comprovada a sua negligência na fiscalização dos cumprimentos das obrigações contratuais pela primeira reclamada. Refere que juntou documentação, tais como as notificações em caso de descumprimento do contrato, apta a comprovar por amostragem a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Sustenta que o seu dever de fiscalização se restringe a aspectos formais do contrato de prestação de serviços. Requer, sucessivamente, seja limitada a condenação ao período do contrato de prestação de serviços. Postula também a declaração expressa quanto ao benefício de ordem, de modo que os créditos sejam executados primeiramente no processo de recuperação judicial da primeira reclamada, inclusive com possível determinação de desconstituição da personalidade jurídica. Busca a declaração de que a OJ 7 da SEEx é inaplicável. O Juízo de origem (ID. 77f04fb - Pág. 8-9) assim decidiu: Resta claro nos autos que a primeira reclamada, empregadora do reclamante, firmou contrato de prestação de serviços com a segunda demandada, tomadora de serviços e beneficiária direta da alienação do trabalho, nos termos dos documentos anexados a partir da fl. 105. A terceirização induz à responsabilização do tomador dos serviços e beneficiário direto da alienação do trabalho do reclamante. O contrato de trabalho do reclamante vigorou no período de 06 /08/2020 a 16/01/2023 (sem o cômputo do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço). [...] Em razão da alteração legal, não mais se condiciona a responsabilidade dos entes públicos à verificação de culpa in vigilando ou in eligendo, sendo inaplicáveis ao caso concreto os entendimentos jurisprudenciais colacionados à defesa da tomadora dos serviços. [...] Ademais, mesmo que assim não fosse, a indenização deferida está relacionada às condições de trabalho do reclamante, sendo que a manutenção do posto de trabalho em condições adequadas era obrigação não apenas da empregadora, como também da tomadora dos serviços, até porque seus empregados compartilhavam do mesmo posto de trabalho. Destarte, declaro a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas decorrentes da relação de emprego existente entre o autor e a primeira demandada. Por oportuno, assinalo que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária implica a assunção de todas as obrigações do empregador cuja origem seja decorrente do contrato de trabalho. Nesse sentido, a Súmula 47 do TRT da 4ª Região. Ainda, por demasia, os elementos probatórios dos autos permitem reconhecer que o autor laborou em benefício da segunda reclamada por toda a contratualidade, de modo que a responsabilidade subsidiária da [EMPRESA] abrange integralmente a parcela deferida no presente feito. Não merece reforma a sentença. Não obstante não seja buscado na presente demanda o reconhecimento da relação de emprego com a segunda reclamada, [RÉ], a jurisprudência praticamente uniforme desta Justiça Especializada reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, ainda que aquele seja ente público. Referido entendimento está consagrado na Súmula 331, item V, do TST: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A Súmula 331 do TST está em consonância com os preceitos constitucionais, porquanto visa a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores, previstos no art. 7º da Constituição, e a resguardar o valor social do trabalho, um dos fundamentos da República, garantido no art. 1º, inciso IV, da Constituição. O STF, por sua vez, em sessão realizada em 26.04.2017, no julgamento do RE 760.931, fixou a tese de repercussão geral relativo ao tema 246, com o seguinte teor: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93. É possível, portanto, somente a responsabilização subjetiva do ente público, quando a conduta contribuiu para a ocorrência do dano aos direitos trabalhistas do prestador dos serviços. Com efeito, ainda que se entenda constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666, de 21.06.1993 - com a sua atual redação dada pela Lei 9.032/95 -, conforme declarado pelo STF na ADC 16, o certo é que quando o ente público concorre com culpa, principalmente no seu dever de fiscalizar a atuação da empresa contratada, há culpa do tomador dos serviços a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição, bem como dos arts. 186 e 927 do Código Civil. A exclusão da responsabilidade de que cuida o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações somente é aplicada quando a Administração Pública satisfaz todas as prescrições atinentes às licitações e contratos administrativos, o que inclui a indispensável fiscalização sobre o cumprimento dos deveres, como empregadora, da prestadora de serviços. Nesse sentido, o art. 121, § 2º, da Lei 14.133/2021, nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que revoga a Lei 8.666/93 após decorridos 2 (dois) anos da sua publicação, prevê que "Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado ." (sublinhei), o que reforça a conclusão quanto à necessidade de fiscalização efetiva e eficaz do ente público para fins de afastar a sua responsabilização subsidiária. No caso dos autos, como já fundamentado, houve, no mínimo, culpa da segunda reclamada, pois ela não fiscalizou o correto cumprimento das medidas de saúde e de segurança no local de trabalho, tampouco cumpriu com a sua obrigação de proporcionar um ambiente de trabalho adequado. Mantenho, assim, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada . Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais. Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput , da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais. Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF (" Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte "), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Nessa linha, não prospera a tese de que não seria seu dever fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Isso porque, em se tratando de contrato de prestação de serviços, as obrigações trabalhistas são indissociáveis do objeto do contrato, de modo que devem ser fiscalizadas pela tomadora. Outrossim, é da compreensão básica da responsabilidade subsidiária que o devedor condenado nesta situação só será executado caso não tenha êxito a execução nos bens do devedor principal, mostrando-se evidente o benefício de ordem, em conformidade com a OJ 6 da Seção Especializada em Execução deste TRT. A aplicação da OJ 7 deverá ser analisado em fase própria, já que não foi declarada a falência da primeira reclamada. Por fim, não prospera a limitação da condenação ao período do contrato de prestação de serviços, pois o dano moral foi infringido na vigência desse contrato. Nego provimento. A parte afirma que a questão jurídica ainda está em debate no Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida no Tema 1118 e que não foi demonstrada a presença dos elementos necessários à configuração da culpa in vigilando à luz do que decidido pelo STF no julgamento da ADC 16/DF, razão pela qual pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que houve condenação pelo mero inadimplemento. Indica, dentre outros fundamentos, violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O recurso alcança conhecimento. Em observância à tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 – Tema 246 da Repercussão Geral –, impõe-se o reconhecimento da transcendência política da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, II, da CLT). No exame da temática atinente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931/DF ( leading case ) (Redator Ministro Luiz Fux, DJE de 12/09/2017), submetido à sistemática da repercussão geral ( Tema 246 da Repercussão Geral) , fixou a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . Confira-se a ementa da referida decisão, verbis :

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Econômica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Este Tribunal Superior, diante da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, no julgamento da ADC 16/DF pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/5/2011, promoveu a alteração da redação da Súmula n.° 331, para explicitar o alcance da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos seguintes termos: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Na hipótese, no entanto, não há como se aferir, dos fundamentos constantes do acórdão regional, que a parte recorrente, na condição de tomadora dos serviços, tenha adotado conduta culposa na contratação e fiscalização das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, conforme orientação emanada da Súmula n.º 331, V, desta Corte Superior. Veja-se o trecho de interesse: No caso dos autos, como já fundamentado, houve, no mínimo, culpa da segunda reclamada, pois ela não fiscalizou o correto cumprimento das medidas de saúde e de segurança no local de trabalho, tampouco cumpriu com a sua obrigação de proporcionar um ambiente de trabalho adequado. Mantenho, assim, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada . Como se observa, embora o Tribunal Regional tenha registrado que a responsabilidade subsidiária decorre da omissão estatal na fiscalização do contrato e sinalizado com a existência de culpa in vigilando , o registro fático apresentado não justifica essa conclusão. Uma vez que não evidenciada a conduta culposa, conclui-se que a responsabilização da parte recorrente está calcada no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, entendimento que contraria a parte final do item V da referida Súmula n.º 331 do TST, no sentido de que “ A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Logo, em atenção à decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF, na qual se declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, não pode subsistir a condenação da parte recorrente, tomadora dos serviços, como responsável subsidiária das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços. A referendar esse entendimento, destacam-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes da 1ª Turma do TST: [...] AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA CONCLUÍDA PELO MERO INADIMPLEMENTO.

1. Extrai-se do acórdão regional que a conclusão pela falha fiscalizatória estribou-se exclusivamente na existência de parcelas inadimplidas.

2. A Corte Regional não apresentou um único argumento fático que alicerçasse a conclusão pela falha fiscalizatória, registrando apenas que o ente público “ não adotou as medidas necessárias e suficientes de modo a assegurar a integralidade dos direitos da reclamante, tanto que persistem parcelas impagas, as quais reconhecidas na presente ação “.

3. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que a responsabilidade subsidiária da administração pública não pode ser decretada em razão do fato objetivo do inadimplemento, sendo imprescindível que se evidencie a concreta falha fiscalizatória. Agravo de instrumento a que se dá provimento . RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. TEMA 246. CONCLUSÃO EXTRAÍDA DO INADIMPLEMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Embora o Tribunal Regional apresente afirmação conclusiva pela ineficiência da fiscalização, não se fez acompanhar de fatos concretos que justifiquem/fundamentem a conclusão, o que resulta a impossibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública, uma vez que não evidenciada sua conduta culposa.

2. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que é indevida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela simples afirmação de que a fiscalização teria sido ineficiente, o que equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-223-67.2019.5.10.0006, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/10/2023). [...] RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 246 DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. MERO INADIMPLEMENTO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO COMPROVAÇÃO. A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada, conclusão essa que se extrai do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADC n.º 16/2010 e do RE-760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral) e da Súmula n.º 331, V, do TST. No caso dos autos, o Juízo a quo reconheceu a culpa in vigilando da Administração Pública pela simples constatação de verbas inadimplidas, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-491-53.2021.5.05.0342, [EMPRESA], Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 11/03/2024). RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO . RECURSO DE REVISTA DO TERCEIRO RECLAMADO. ANÁLISE EM CONJUNTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA.

1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.

4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro.

5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.

6. Configurada a violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recursos de revista conhecidos e providos" (RR-311-54.2016.5.05.0005, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 08/03/2024). CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.

2. MÉRITO Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída a COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN , julgando, em relação ao ente público, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída a COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO CORSAN, julgando, em relação ao ente público, improcedentes os pedidos formulados na ação trabalhista. Fixam-se os honorários advocatícios de sucumbência a cargo da parte autora, em favor do recorrente, no percentual de 5% sobre o valor atualizado da causa, os quais deverão permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que certificou a obrigação, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência econômica, extinguindo-se, passado esse prazo, a obrigação (art. 791-A, § 4º, da CLT e ADI 5766). Brasília, de de [NOME]