TST: Ente Público só é responsável subsidiariamente se trabalhador provar negligência na fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMDMA/TKW/ I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 1.298.647, com repercussão geral, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015. Dá-se provimento ao agravo, por possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RECURSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA . Demonstrada possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. RECURO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público atribuindo-lhe o ônus da prova da fiscalização do contrato, sem registro efetivo da culpa omissiva na fiscalização do contrato, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 10891-14.2020.5.15.0042 , em que é Recorrente HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO e são Recorridas [NOME] e [NOME] . Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015, na medida em que o recurso extraordinário interposto pela reclamada versa sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório.

VOTO I – AGRAVO DO ENTE PÚBLICO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2 – MÉRITO 2.1 – TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA A Segunda Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento, sob o fundamento de que cabia à Administração Pública o ônus de prova da fiscalização do contrato, concluindo o seguinte: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO .

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

3. Só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar.

4. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal.

5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo interno desprovido. (Ag-AIRR-10891-14.2020.5.15.0042, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 16/06/2023). Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação , nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015 e passo à reanálise do agravo de instrumento do reclamado. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2– MÉRITO 2.1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA O recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, em juízo primário de admissibilidade, com fundamento nas Súmulas 126, 331 e 333 do TST. Inconformado, o reclamado alega violação ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade ao entendimento vinculante do Supremo Tribunal e à Súmula 331, V, do TST. Considerando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral e à vista das disposições acima indicadas, entendo prudente se determinar o processamento do recurso de revista, de modo a permitir o amplo debate sobre a matéria.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento do reclamado, por possível contrariedade ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista. III – RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos: In casu, restou evidenciado que a reclamante fora contratada pela 1ª reclamada, como auxiliar de limpeza, tendo atuado em benefício do 2º reclamado, em virtude de contrato de prestação de serviços celebrado pelos demandados. Assim, configurada a condição de tomador e real beneficiário, cabia ao tomador de serviços exigir, acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador, ilação que se extrai da leitura dos artigos 58, III e 67, ambos da Lei 8.666/93, in verbis: "Art.

58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução "Art.

67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (g.n.) § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (g.n.) § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes". Vale consignar que, conforme inciso VII do artigo 78 da indigitada lei, configura justo motivo para rescisão do contrato "o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores". Assim, nos termos dos dispositivos suso transcritos, cabia à ora recorrente comprovar que, no ato de quitação dos serviços prestados pela 1ª reclamada, exigiu os comprovantes de pagamento das verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais devidas. Neste sentido também decidiu o STF no RE 760.931 fixando o Tema 246 com repercussão geral nos seguintes termos: "Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4434203&numeroProcesso=760931&classeProcesso=RE&numeroTema=246#). Importante consignar que, em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/88 estabeleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante processo de licitação, disciplinado pela Lei n. 8.666/1993, que fixou várias exigências, não só no que se refere ao procedimento 'in eligendo' mas também 'in vigilando' da Administração Pública, conforme estabelece em seus arts. 27, 29, 55, 56, 58 e 67, que explicitam seu dever legal de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços por um representante "especialmente designado" para tal tarefa. O art. 71 da Lei n. 8.666/1993, objeto da ADC 16, estabelece que: "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato." e o parágrafo 1º: "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis" Acertadamente dispôs o preceito legal, pois cabe mesmo ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em decorrência de sua situação de empregador, condição que não se transfere ao ente público, porque nestes casos a Administração Pública está constitucionalmente impedida pelo inciso II do art. 37 da CF/88 de atuar como empregadora, o que foi devidamente observado pelo Juízo. Porém, o artigo 71 da Lei 8.666/93 em nenhum momento isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, como estabelecem os demais artigos anteriormente referidos da mencionada Lei, nem pode ser interpretado como um atalho permissivo para conduta negligente do ente público que possibilite a violação de princípios constitucionais e cause lesão aos direitos fundamentais do trabalhador, que presta serviços em seu benefício. Desse modo, a interpretação sistemática do disposto no artigo 71, com os demais artigos da Lei 8.666/93, respalda a fixação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando houver culpa. Importante ressaltar que a responsabilidade subsidiária não transfere à Administração Pública a responsabilidade que é própria da empregadora, que continua a deter com exclusividade a responsabilidade patronal contratual, cabendo à Administração Pública a responsabilidade subjetiva com a observância do benefício de ordem. Neste contexto, a responsabilidade da Administração Pública deriva de fato gerador diverso da responsabilidade patronal contratual própria do empregador. Com efeito, exsurge da conduta culposa, por omissão ou negligência. Destarte, o marco normativo, que permite a subsunção do fato (conduta lesiva da Administração Pública) à norma, está posto no art. 186 do Código Civil ao dispor: "Art. 186- Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 e a possibilidade da imputação de responsabilidade subjetiva à Administração Pública, quando configurada sua conduta culposa, o julgamento proferido pelo STF na ADC 16 confirma essa diretriz, no sentido de que o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação não se constitui em excludente desta responsabilidade, nem desonera, por si só, a Administração Pública. Destarte, o marco normativo constitucional e legal em vigor exige que o ente público acompanhe e fiscalize se estão sendo cumpridas as obrigações trabalhistas, a fim de preservar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Carta Política de 1988. É dizer, a lei não vale só para os outros, mas para a Administração Pública também, e com muito mais razão, pois o ordenamento jurídico não ampara a interpretação que possibilita a aceitação de sua conduta ilícita. [NOME] caminha nesta direção ao ressaltar que a cabe à Constituição de um Estado democrático "veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático, que envolvem a garantia dos direitos fundamentais."([NOME] - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo . Ed. Saraiva, 1ª edição, págs. 90/91). Neste contexto, o fato de ter ocorrido um processo formal de licitação, por si só, poderia isentar a Administração Pública de responder pelos atos omissivos durante a prestação do contrato? Poderia ser utilizado o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 como salvo-conduto para justificar procedimento ilícito e respaldar a irresponsabilidade da Administração Pública, quando todo o ordenamento jurídico aponta em sentido inverso? É precisamente o contrário. Justamente por se tratar de entidade da Administração Pública, que lida com recursos públicos, é preciso evitar a conduta negligente e omissiva no acompanhamento da execução dos serviços contratados, de sorte que, como anteriormente expendido, o princípio da legalidade deve ser aplicado em conjunto com as demais balizas reitoras explicitadas no artigo 37 da CF/88, notadamente quanto à observância dos princípios da moralidade, publicidade e eficiência, o que leva à conclusão diametralmente oposta à pretendida pelo recorrente. Não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, cuja interpretação sistemática efetuada em conjunto com os demais artigos da Lei 8.666/93 respalda a imputação da responsabilidade subsidiária à Administração Pública. Com efeito, cabia à Administração Pública o ônus de comprovar o cumprimento dos requisitos da Lei 8.666/93, pois é a parte que detinha a aptidão para a prova, ou seja, as condições para demonstrar a fiscalização da atuação da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações legais trabalhistas (carga probatória dinâmica), do qual não se desvencilhou, deixando de trazer aos autos documentos hábeis a demonstrar o atendimento das exigências quanto ao regular cumprimento do contrato de trabalho em relação à autora, especialmente em relação aos haveres rescisórios. Neste sentido explica [NOME]: "Nos casos de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, a conduta processual omissa ou negligente do litigante incumbido de provar poderá perder a causa. O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento"(in Caráter probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Ainda que a recorrente afirme que cumpriu sua obrigação fiscalizatória, se alguma fiscalização houve, não foi suficiente para resguardar os encargos rescisórios em questão, na medida que cabia ao contratante - no momento da confecção do edital de contratação (e mesmo na execução do contrato) - velar pelo disposto no artigo 55 da Lei 8.666/1993, exigindo, dentre outras, garantias contratuais robustas que atestassem que o patrimônio da empresa e até mesmo dos sócios, poderia suportar eventuais direitos trabalhistas que pudessem ser lesados. Como bem consignado pelo MM. Juízo de 1º grau: "É importante salientar que a juntada do extrato da conta vinculada do autor e comprovantes de recolhimentos previdenciários, por si sós, não comprovam a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mantido entre os réus. Por outro lado, comprovam que o 2º réu foi o tomador de serviços da autora. Registre-se que a responsabilidade de a tomadora de serviços em relação às obrigações trabalhistas não se encerra com prazo final do contrato administrativo, como ocorreu no presente caso (ID 7a9a2ea - Pág. 1), mas se estende às possíveis rescisões de contrato de trabalho decorrentes da perda do posto de serviço, pela empresa prestadora de serviços, com possibilidade, inclusive, de retenção do pagamento devido a esta, para saldar as verbas rescisórias do trabalhadores que foram demitidos pelo término do contrato de terceirização." Acrescente-se que a decisão proferida pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" Por fim, destaco que não restou configurada qualquer ofensa aos artigos 37, caput, parágrafo 6º, e incisos II e XXI, artigo 2º e 5º, II, eis que não houve reconhecimento de vínculo diretamente com a administração pública, nem transferência da responsabilidade que é própria da empregadora, tendo em vista a observância do benefício de ordem, não havendo sequer falar em desconsideração da personalidade jurídica. Assim sendo, inexiste respaldo nos autos para a reforma pretendida, devendo ser mantida a responsabilização subsidiária do 2º reclamado pelas verbas inadimplidas, pelo que decido negar provimento ao recurso, nesses termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento. (grifo nosso) Ao exame . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se: [...]

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. [...] (grifos nossos) No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização do ente público, culpa in vigilando , com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Pelos fundamentos supramencionados, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade ao art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. 2 – MÉRITO 2.1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, dar provimento ao agravo do ente público para melhor exame do agravo de instrumento; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento do ente público, em razão de possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; e III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 12 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)