TST mantém decisão: Recurso sem impugnação específica e PLR não comprovada

RESULTADO DO JULGAMENTO: Parcialmente Provido

ACÓRDÃO (5ª Turma) GMDAR/VSR/ I. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017.

1. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA

DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. RECURSO DESFUNDAMENTADO (ARTIGO 1.021, § 1º, DO CPC). TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA

DECISÃO AGRAVADA. Situação em que mantida a decisão, na qual denegado seguimento ao recurso de revista, quanto aos tópicos, aplicando-se, como fundamento primordial e autônomo, o óbice da Súmula 126/TST. A parte Agravante, no entanto, não investe contra o óbice processual apontado, limitando-se a reprisar os argumentos ventilados no recurso de revista. O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão recorrida, esclarecendo o seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma. Assim, não tendo o Agravante se insurgido, de forma específica, contra a decisão que deveria impugnar, o recurso está desfundamentado (art. 1.021, § 1º, do CPC e Súmula 422, I, do TST). Agravo não conhecido.

2. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA

DECISÃO AGRAVADA. O dever estatal de prestar a jurisdição, enquanto garantia fundamental da cidadania (Constituição Federal, artigo 5º, XXXV), não se confunde com o direito à obtenção de pronunciamento favorável às pretensões deduzidas. Embora o exercício da jurisdição no Estado Democrático de Direito seja incompatível com posturas arbitrárias (Constituição Federal, artigo 93, IX), o sistema brasileiro consagra o postulado da persuasão racional, que impõe ao julgador o dever de expor as razões que fundamentam as conclusões alcançadas (CLT, artigo 832 c/c o artigo 371 do CPC/2015). No caso, o Tribunal Regional expôs de forma exaustiva os motivos pelos quais concluiu pela fixação de horário de trabalho diverso daquele apontado na inicial, em relação aos períodos em que os cartões de ponto não foram juntados aos autos. O fato de ter sido proferida decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional. Motivada e fundamentada a decisão, não há nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a sua manutenção. Agravo parcialmente conhecido e não provido, com acréscimo de fundamentação.

II. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). RECURSO DE REVISTA MAL APARELHADO. AFRONTA AO ART. 5º, CAPUT , DA CF. IMPERTINÊNCIA TEMÁTICA. CONTRARIEDADE À SÚMULA 451/TST. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AFRONTA AOS ARTS. 818, II, DA CF E 374, I E III, DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA

DECISÃO AGRAVADA. Situação em que o Tribunal Regional registrou que o Reclamante não juntou aos autos o instrumento coletivo em que previsto pagamento da participação nos lucros e resultados de 2016. Concluiu, desse modo, que o Reclamante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar fato constitutivo do direito ao pagamento da PLR proporcional de 2016. O Autor pretende a reforma do acórdão regional sem promover o correto aparelhamento do recurso de revista. A alegada ofensa ao artigo 5º, caput , da Constituição Federal não possui pertinência temática com o debate proposto, na medida em que se trata de dispositivo que não guarda relação com a questão. Além disso, o Tribunal Regional não analisou a controvérsia sob o enfoque disposto na Súmula 451 do TST. carecendo de prequestionamento (Súmula 297/TST). Igualmente, o aresto colacionado nas razões do recurso de revista, não se presta ao cotejo de teses, porquanto se revela inespecífico (Súmula 296/TST). Ademais, a apontada violação dos arts. 818, II, da CLT e 374, I e III, do CPC configura inovação recursal, uma vez que as argumentações foram veiculadas tão somente nas razões de agravo. Nesse contexto, ainda que por fundamento diverso, deve ser mantida a decisão agravada. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST- Ag-RRAg - 11074-36.2016.5.15.0038 , em que é Agravante [NOME] e é Agravado ITAÚ UNIBANCO S.A. . O Reclamante interpõe agravo, em face da decisão, mediante a qual foi negado provimento ao seu agravo de instrumento. Não houve apresentação de contraminuta. Recurso regido pela Lei 13.467/2017.

É o relatório.

VOTO CONHECIMENTO Eis o teor da decisão agravada: [removido] agravada: [removido] Relator(a): Eduardo de Azevedo Silva - Juiz Revisor(a): [NOME] - Acordão nº [CPF] - Processo nº 01506-2003-072-02-00 - DOE: 11/10/05 - Partes: recorrente(s): [AUTOR] x [EMPRESA]". (g.n.) Assim, temos que os CARGOS DE CONFIANÇA, previstos no artigo 224, § 2º, da CLT, podem caracterizar-se por: assinaturas autorizadas, valores de alçada, distribuição, fiscalização, coordenação ou supervisão de outras atividades bancárias, controle (ainda que secundário) de horário e ausências de funcionários, responsabilidade pela abertura ou fechamento de agências, acesso às chaves do cofre, senhas de acesso restrito, acesso a dados cadastrais e até mesmo pela percepção de gratificação de função superior a um terço de seu salário efetivo, SEM a necessidade de que todas essas atribuições se verifiquem cumulativamente. Vale ressaltar que a jurisprudência admite que a simples percepção da gratificação de função já é, por si só, suficiente demonstração da fidúcia nas atividades. Nesse sentido, a prova documental e testemunhal produzida nos autos revelou, de forma inconteste, o exercício do cargo de confiança pelo autor, em razão das funções exercidas como Gerente Bancário e da gratificação que recebeu durante todo o período em que laborou 08 horas diárias. Quanto ao tema, a jurisprudência cristalizada na Súmula nº 102, do C. TST, estabelece parâmetros ainda mais delineados, como se pode constatar em suas alíneas II, III, IV e VII: Súmula nº 102 do TST BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003) IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985) V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980) VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas. (ex-OJ nº 15 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) Revela-se, portanto, que os cargos de confiança se caracterizam primordialmente pela percepção de gratificação de, pelo menos, um terço do salário do cargo efetivo e o real exercício de função que implique em maior confiança, fatores que restaram amplamente comprovados pela prova oral e pelos demonstrativos de pagamento mencionados. Desta feita, considerando-se a validade dos cartões de ponto, bem como o devido enquadramento do reclamante na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT, ao autor incumbia o ônus de apontar a existência de horas extras realizadas e não pagas, bem como a ausência de gozo de intervalo intrajornada, encargo do qual não se desincumbiu a contento, não tendo produzido prova satisfatória nesse sentido. Dessarte, revelam-se escorreitos os critérios de cálculo das horas extraordinárias pagas pelo reclamado, inclusive com a utilização do divisor 220, conforme Súmula 124, I, "b", do C. TST. Mantém-se, portanto, a r. sentença, nos termos da fundamentação. (...) (fls. 1506/1510 – grifo nosso) Ao julgar os embargos de declaração, o Tribunal Regional assim decidiu: (...)

VOTO Conheço-os, por regularmente processados. Os Embargos Declaratórios, nos termos dos limites traçados pelos artigos 1.022[1] do Código de Processo Civil de 2015 e 897-A[2] da CLT, são oponíveis quando verificada omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material, vícios inexistentes no v. acórdão embargado. Note-se que a omissão que autoriza o manejo dos embargos de declaração não se refere à menção a qualquer argumento ou prova trazidos pelas partes, mas aos pedidos formulados por estas. [NOME][3], em seu livro Sistema dos recursos trabalhistas, assim a define: "Sentença omissa é a que deixa de pronunciar-se sobre um ou mais pedidos formulados pelas partes, pouco importando que estejam na inicial ou na contestação (ou na resposta do réu, latu sensu). Etiologicamente pode ser caracterizada como produto da desatenção, da inadvertência ou do esquecimento do julgador. A sentença (bem assim o acórdão) omissa contém, de certa maneira, um pronunciamento citra petita, pois a apreciação do órgão foi, em relação aos pedidos deduzidos na causa, quantitativamente inferior à que deveria ter sido realizada. (...) A omissão, capaz de propiciar o oferecimento de tais embargos, deve ser relativa a pedido (ainda que inexpresso) ou a fato relevante; sendo assim, não constitui motivo legal para a oposição desses embargos a ausência de pronunciamento do juízo a respeito de fatos absolutamente irrelevantes para a causa (embora possam ser a ela pertinentes), ou de argumentos jurídicosutilizados pelas partes, salvo se o interessado houvesse pedido ao órgão jurisdicional pronunciamento específico acerca de um ou mais argumentos que tenha expendido em sua petição..." Tampouco se poderia admitir que teria havido obscuridade ou contradição, pois tais máculas são assim definidas por [NOME][4]: "Obscuridade vem do latim obscuritas, tendo o sentido de falta de clareza nas idéias e nas expressões. Há obscuridade quando falta clareza na exposição da sentença, de modo a torná-la ininteligível. A obscuridade tem aspecto subjetivo. O que é obscuro para uma pessoa pode não ser para outra. Existe contradição quando se afirma uma coisa e, ao mesmo tempo, a mesma coisa é negada na decisão. Inexiste contradição, contudo, se o juiz examina a prova dos autos com base no depoimento de certa testemunha, que julgou ser a mais convincente, e não adotou o depoimento de outra, como forma de decidir. Contradição existirá se o juiz determinar o pagamento de horas extras e depois disser que elas são indevidas, pois o autor não trabalhou além da oitava hora diária. (...) Haverá, ainda, contradição entre proposições da parte decisória, desde que conflitantes entre si; entre os fundamentos e o dispositivo; entre o teor do acórdão e o verdadeiro resultado do julgamento." Contudo, o que se verifica, in casu, é a tentativa do embargante de ver novamente analisada por esta Segunda Instância as matérias já enfrentadas em sede recursal, tentando obter pronunciamento a si favorável. Diga-se, ainda, que o Juiz é soberano na apreciação do conjunto fático-probatório, decidindo conforme seu livre convencimento motivado, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil de 2015, que confere ao Magistrado o poder político de plasmar o seu juízo de valor de acordo com seu entendimento pessoal, arrimado nos elementos constantes dos autos. Refira-se, por oportuno, que o Juiz não está obrigado a considerar e avaliar cada argumento deduzido pelas partes, cumprindo-lhe apenas analisar os pedidos e decidir com base nos elementos constantes dos autos, o que foi feito quando do julgamento da presente ação, no v. acórdão embargado. No caso dos autos, o embargante requer que seja "devidamente arbitrada a jornada da parte Autora, por todo o período em que não há a juntada dos controles de horários", aduzindo que "os parâmetros para arbitramento da jornada são impossíveis de apuração". Todavia, consoante infere-se do v. acórdão, restaram totalmente improcedentesas pretensões deduzidas na exordial, de modo que não há se falar em omissão no arbitramento da jornada, eis que não houve condenação ao pagamento de horas extras. Enfim, o v. acórdão expôs de forma clara e fundamentada os motivos que ensejaram o convencimento desta Egrégia 1ª Câmara, embora tenha acolhido teses contrárias aos interesses da embargante. Não obstante, como já exposto, os embargos de declaração são cabíveis nas estritas hipóteses dos artigos 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 e 897-A da CLT, sendo imprestáveis como forma de reanálise da matéria trazida à apreciação do Judiciário. Observe-se, por fim, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SBDI-I do C. TST: ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-I DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-I DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297.Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula. Conforme se depreende do quanto preconizado pelas aludidas Orientações Jurisprudenciais, repise-se, despicienda qualquer manifestação adicional, posto que todas as questões postas em segundo grau foram analisadas e extensamente fundamentadas. (...) (fls. 1561/1563) Ressalto que não há falar em nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, uma vez que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Em decisão monocrática, foi mantida a decisão de admissibilidade em que denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte. No caso presente , o Tribunal Regional fundamentou de forma exaustiva os motivos pelos quais concluiu pela fixação de horário de trabalho diverso daquele apontado na inicial, em relação aos períodos em que os cartões de ponto não foram juntados aos autos. A Corte Regional expôs que, “ Quanto ao período sem anotação, como o reclamante não apontou qualquer jornada diversa no respectivo período, consoante consignado pela Origem, tenho que ele cumpria, em média, a mesma jornada do período posterior. ” (fl. 1507). O dever estatal de prestar a jurisdição, enquanto garantia fundamental da cidadania (Constituição Federal, artigo 5º, XXXV), não se confunde com o direito à obtenção de pronunciamento favorável às pretensões deduzidas. Embora o exercício da jurisdição no Estado Democrático de Direito seja incompatível com posturas arbitrárias (Constituição Federal, artigo 93, IX), o sistema brasileiro consagra o postulado da persuasão racional, que impõe ao julgador o dever de expor as razões que fundamentam as conclusões alcançadas (CLT, artigo 832 c/c o artigo 371 do CPC/2015). O fato de ter sido proferida decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional. Motivada e fundamentada a decisão, não há nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, impõe-se a manutenção dela. Nada obstante, dado o acréscimo de fundamentação, não se mostra pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, porquanto evidenciado que o agravo interposto não detém caráter manifestamente inadmissível. NEGO PROVIMENTO ao agravo, com acréscimo de fundamentação. 2.2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). RECURSO DE REVISTA MAL APARELHADO. AFRONTA AO ART. 5º, CAPUT, DA CF. IMPERTINÊNCIA TEMÁTICA. CONTRARIEDADE À SÚMULA 451/TST. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AFRONTA AOS ARTS. 818, II, DA CF E 374, I E III, DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. Eis os termos da decisão agravada: [removido]