TST muda entendimento sobre responsabilidade de órgãos públicos por dívidas trabalhistas de terceirizadas

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/rf I - ESCLARECIMENTO INICIAL . Retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao acórdão proferido no agravo em agravo de instrumento do ente público, em razão da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE nº 1.298.647 RG/SP). II - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”, porém negado provimento ao agravo de instrumento do ente público reclamado. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público. Agravo a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ”. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. ”. No caso concreto, verifica-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, consignou que “ o recorrente não demonstra efetiva fiscalização nos contratos de prestação de serviços havidos com a primeira ré. Assim, não há qualquer medida a excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora, devendo o recorrente permanecer responsável pelo seu pagamento, de forma subsidiária, pois não há prova de efetiva fiscalização quando do seu surgimento e/ou vigência ”. O acórdão do Regional merece reforma, visto que não está em conformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20023-82.2019.5.04.0383 , em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorrido(s)S [RÉ] e TROJAHN-TOPPEL SERVIÇOS LTDA. . O Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”, porém negado provimento do agravo de instrumento. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos para esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).

É o relatório .

VOTO I - AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos : “ 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: "TRANSCENDÊNCIA [...] ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA [...] A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 2.960/2.964; grifos nossos): “[...] Tratando-se de terceirização de serviços, entende-se que, envolvendo entes da Administração Pública, a responsabilidade subsidiária, nos termos do entendimento jurisprudencial consubstanciado na nova redação da Súmula n. 331 do TST, é cabível quando haja comprovação da falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas oriundas dessa contratação. Não se fala aqui, portanto, em responsabilidade objetiva, não configurando, por conseguinte, violação ao artigo 37, § 6º, da Constituição da República, mas subjetiva, derivada da culpa in eligendo ou in vigilando, na exata linha da decisão do STF, prolatada nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, que objetivava a declaração de constitucionalidade do §1º, do artigo 71º, da Lei n. 8.666/93. Transcreve-se, no aspecto, ensinamento de [NOME] (in Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 118), in verbis: É bem verdade que recente decisão do STF, ao julgar a ADC 16, em novembro de 2010, pareceu flexibilizar, em certa medida, esta responsabilidade no plano do Estado. Ao declarar constitucional o art. 71 da Lei de Licitações, a Corte Máxima pontuou que o simples inadimplemento da empresa terceirizante não importaria automática responsabilidade da entidade estatal tomadora de serviços. Porém, felizmente, no mesmo julgadoficou estabelecida a inarredável presença de responsabilidade subjetiva por culpa, de caráter contratual, desde que configurada a inadimplência da entidade estatal no tocante à sua obrigação fiscalizatória sobre a empresa de terceirização, relativamente aos direitos trabalhistas devidos a seus empregados (responsabilidade por culpa in vigilando). Ressalte-se, ainda, os ensinamento da Dra. [ADVOGADO] (in Direito Individual do Trabalho, 2ª ed., Síntese, p. 118): Ao delegar os serviços especializados de apoio em favor de terceiro contratado, o contratante não se exime totalmente das obrigações trabalhistas. Se o fizer a prestador inidôneo, sem o necessário cuidado na escolha, incorrerá em culpa 'in eligendo'; se descurar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pelo terceiro contratado com seus empregados, incorrerá em culpa 'in vigilando'. Ambas as espécies o tornarão incurso no art. 159 do Código Civil Brasileiro e demandarão a sua responsabilização subsidiária. É pacífica a jurisprudência a respeito (Enunciado-331, verbete IV, da Súmula de Jurisprudência do TST).''in eligendo''; se descurar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pelo terceiro contratado com seus empregados, incorrerá em culpa ''in vigilando''. Ambas as espécies o tornarão incurso no art. 159 do Código Civil Brasileiro e demandarão a sua responsabilização subsidiária. É pacífica a jurisprudência a respeito (Enunciado-331, verbete IV, da Súmula de Jurisprudência do TST). O julgamento da ADC n. 16 pelo STF também impulsionou a mudança da redação da Súmula n. 331, do TST, passando a constar expressamente em seu texto a necessidade da verificação da culpa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993 para imputação da responsabilidade subsidiária. O inciso IV da Súmula n. 331 do TST, em sua nova redação, expressamente reputa a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Já o inciso V, recentemente acrescentado, prevê a responsabilidade quando o referido tomador se tratar de ente integrante da Administração Pública direta e indireta, desde que devidamente demonstrada a conduta culposa deste, in verbis: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ainda que a contratação havida entre os réus resulte de processo licitatório válido, não pode prevalecer a tese do recorrente de inexistência de responsabilidade pela simples aplicação da legislação administrativa. Nesse sentido a Súmula n. 11 deste Tribunal, que assim dispõe: A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidadesubsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Não fosse apenas isso, a tese de irresponsabilização da Administração Pública, já há muito superada e contrária ao Estado Democrático de Direito, não pode ser assim resgatada ao fundamento da declaração de constitucionalidade operada com o julgamento da ADC n. 16 pelo STF, porque, como visto, não foi essa a intenção daquele órgão colegiado. A prova para a conduta culposa da Administração Pública por parte do trabalhador é algo de tamanha dificuldade, que considera-se praticamente impossível de ser realizada, por outro lado, pelo lado da Administração Pública a prova da sua fiscalização sobre o contrato de trabalho não é dificultosa. Pois, a despeito de não ser o mero inadimplemento causa à responsabilidade do ente público, como dispõe, aliás, o referido artigo da Lei de Licitações e tal como previsto na nova redação da Súmula n. 331 do TST, o mais adequado, numa análise em que se ponderam os princípios do direito administrativo e os princípios do direito do trabalho, é que, pelo princípio da aptidão para a prova (que rege o processo trabalhista), atribua-se à Administração Pública o dever de demonstrar que de forma efetiva fiscalizou o contrato de trabalho (por exemplo, provar que tomou as medidas cabíveis - aplicação das multas e penalidades previstas no próprio contrato firmado com a empresa por meio de licitação; expedição de ofícios nesse sentido, etc.). Ademais, pode a Administração Pública, por exemplo, demonstrar requerimentos feitos à empresa contratada solicitando os recibos de pagamento, os cartões-ponto, ou outros documentos que comprovem a regularidade dos cumprimentos dos direitos trabalhistas. Assim, atribuir a prova de ausência de fiscalização (culpa por omissão) da Administração ao empregado não está nada longe de exigir-lhe uma prova diabólica . Sinala-se que a Administração Pública tem o poder-dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços que engloba, inclusive, a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados. Ora, se o próprio Estado exige do empregador o cumprimento das leis trabalhistas, ainda que, em alguns casos, impositivamente por meio da Justiça do Trabalho, deve ele também servir de exemplo de balizamento da conduta social, especialmente quando opta por beneficiar-se de mão de obra terceirizada. No caso em apreço, o recorrente não demonstra efetiva fiscalização nos contratos de prestação de serviços havidos com a primeira ré. Assim, não há qualquer medida a excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora, devendo o recorrente permanecer responsável pelo seu pagamento, de forma subsidiária, pois não há prova de efetiva fiscalização quando do seu surgimento e/ou vigência. Assim, remanescem direitos da empregada às verbas trabalhistas do lapso contratual, razão pela qual persiste a responsabilidade subsidiária do segundo réu (Estado do Rio Grande do Sul), restando constada a culpa in vigilando no acompanhamento da satisfação das parcelas devidas à parte autora, sobretudo em relação às verbas reconhecidas em sentença. Observa-se que, durante o contrato de trabalho da parte autora, não foram adimplidos integralmente os direitos trabalhistas a ela reservados, os quais somente foram reconhecidos e deferidos em sentença. Por conseguinte, entende-se que o segundo réu deixou de cumprir seu dever de fiscalização, ensejando o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Dessa forma, inexistindo prova de que a fiscalização por parte do segundo réu fora eficaz ao longo do curso do contrato de trabalho, especialmente no período em que a parte autora esteve sem receber as verbas trabalhistas devidas, impõe-se a manutenção da condenação subsidiária declarada em sentença pela conduta culposa do recorrente na fiscalização do cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente no aspecto das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Repisa-se, mais uma vez, que a decisão exarada no julgamento da ADC n. 16, declarando a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, não tem o condão de impedir o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. A omissão da Administração em relação à fiscalização da empresa contratada - que deve ter capacidade econômica e financeira para cumprir com os encargos trabalhistas e sociais em relação aos empregados contratados, cabendo à Administração a fiscalização do cumprimento de tais obrigações - gera a responsabilidade do ente público, devendo a questão ser apreciada a cada caso, excluindo-se a responsabilidade subsidiária do ente público quando demonstrada a efetiva fiscalização do contrato, o que não ocorre no caso em tela. No caso dos autos, a existência de créditos trabalhistas em favor da parte autora, não adimplidos demonstra que a fiscalização por parte da tomadora de serviços não foi efetiva, razão pela qual impende declarar sua responsabilização. Esse entendimento, inclusive, amolda-se ao que dispõe a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, e não afasta a aplicação do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, cuja constitucionalidade foi confirmada no julgamento da ADC n. 16 (decisão proferida pelo STF em 24-11-2010), tampouco viola a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição da República. O que se tem, em verdade, é uma forma de interpretação restritiva da referida norma administrativa. (...) Por fim, insta referir que a decisão amparada na Súmula n. 331 não viola a cláusula de reserva de plenário, mormente porque não afasta a aplicação do declarado constitucional § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, tratando-se apenas de interpretar restritivamente a norma, fazendo com que seus efeitos não atinjam direitos de terceiros, no caso o autor empregado Cabe, ainda, ressaltar a observação feita pelo Ministro Ayres Britto, quando do julgamento da ADC n. 16, no sentido de que a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, tratando-se de terceirização e havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, a Administração Pública deve ser por elas responsabilizada. Tal artigo da referida Lei das Licitações deve, assim, ser interpretado de acordo com os princípios que garantem os valores sociais do trabalho, expressos nos artigos 1º, inciso IV e 170 da Constituição da República. O artigo 7º da Constituição da República garante uma série de direitos aos trabalhadores, estejam eles trabalhando no âmbito do setor privado ou público. A declaração de responsabilidade subsidiária, com base na Súmula n. 331 do TST, apenas encerra uma posição jurisprudencial, que decorre de reiterados julgamentos proferidos na apreciação de demandas similares, sendo a que mais se harmoniza com os princípios do Direito do Trabalho e da teoria da responsabilidade do Estado, não implicando afronta a dispositivos legais ou a princípios que regem a Administração Pública. Assim, resta caracterizada a omissão no zelo pela fiel fiscalização de que trata o item V da Súmula n. 331 do TST, pelo que responde subsidiariamente pelas verbas trabalhistas postuladas e eventualmente deferidas. Por fim, eventual desconsideração da personalidade jurídica da 1ª ré e direcionamento da execução à 2ª ré será avaliada na fase de execução e não merece análise neste momento processual. Mesmo porque as normas invocadas pela recorrente devem ser interpretadas de maneira a não conflitarem com os princípios que regem a prestação de trabalho, de modo a evitar que os trabalhadores fiquem ao desamparo. Ressalta-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não implica, necessariamente, a transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, porquanto a obrigação legal de adimplir tais encargos é do original empregador. Portanto, a subsidiariedade apenas será exigida e exercida na hipótese de se confirmar a inadimplência da prestadora, restando sempre ao tomador dos serviços o direito de regresso contra o devedor principal. Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário do Estado." No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório. Sustenta que no recurso de revista foi demonstrado que não houve culpa in vigilando , eis que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente. Aduz ser indevida a condenação subsidiária do ente público, porque não houve prova de culpa in vigilando . Aponta violação dos arts. 5º, II, 22, XXVII, 37, XXI, da CF/88, 70 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST. Colaciona arestos. À análise . Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação: Art.71.O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA

DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)’ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ”; “ a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: “ os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ” (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). Na hipótese dos autos, o TRT entendeu que cabe ao tomador de serviços demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, destacando que “ No caso em apreço, o recorrente não demonstra efetiva fiscalização nos contratos de prestação de serviços havidos com a primeira ré. Assim, não há qualquer medida a excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora, devendo o recorrente permanecer. responsável pelo seu pagamento, de forma subsidiária, pois não há prova de efetiva fiscalização quando do seu surgimento e/ou vigência ”. O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Nego provimento . Em suas razões de agravo, a parte insurge-se em relação à responsabilidade subsidiária. Requer, inicialmente, que “ seja determinado o sobrestamento do presente feito, na forma do artigo 1.030, III, do Código de Processo Civil, considerando a afetação da matéria no Tema 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, bem como expressa determinação de Vossa Excelência em despacho de encaminhamento dos recursos representativos de controvérsia, afetados como paradigmas pela Suprema Corte, no Tema 1.118 da Repercussão Geral ”. Sustenta que somente a demonstração de culpa da Administração Pública poderia ensejar a responsabilidade subsidiária, o que não teria ocorrido no caso dos autos. Aduz, ainda, que o ônus da prova de eventual culpa do ente público cabe ao reclamante. Alega que a decisão se encontra em dissonância com entendimento dado pelo STF no leading case RE 760.931, Tema 246/STF. Ao exame . Inicialmente, cabe ressaltar que, ao contrário do que alega o ente público nas razões do presente agravo, não houve determinação do STF para a suspensão de processos em âmbito nacional nos quais se discute a matéria referente ao Tema 1118 de repercussão geral (" Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 "). Assim, como o relator do RE 1298647, no qual foi reconhecida repercussão geral, não determinou a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria, não se mostra obrigatório ou necessário o sobrestamento do processo. Ademais, como se vê, a decisão monocrática agravada examinou a questão sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Ressalte-se que não houve afastamento da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Na hipótese dos autos, o Regional concluiu pela culpa “in vigilando” em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, a saber: “ No caso em apreço, o recorrente não demonstra efetiva fiscalização nos contratos de prestação de serviços havidos com a primeira ré. Assim, não há qualquer medida a excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora, devendo o recorrente permanecer responsável pelo seu pagamento, de forma subsidiária, pois não há prova de efetiva fiscalização quando do seu surgimento e/ou vigência ” . Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo.” (grifos no original). Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, porém negado provimento ao agravo de instrumento do Estado do Rio Grande do Sul no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF, no RE nº 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento do ente público . Agravo a que se dá provimento . II - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis : “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. Não admito o recurso de revista . Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA], julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA], julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, [EMPRESA], julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA], julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I [EMPRESA] em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. CONCLUSÃO Nego seguimento.”. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 2.960/2.964): “[...] Tratando-se de terceirização de serviços, entende-se que, envolvendo entes da Administração Pública, a responsabilidade subsidiária, nos termos do entendimento jurisprudencial consubstanciado na nova redação da Súmula n. 331 do TST, é cabível quando haja comprovação da falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas oriundas dessa contratação. Não se fala aqui, portanto, em responsabilidade objetiva, não configurando, por conseguinte, violação ao artigo 37, § 6º, da Constituição da República, mas subjetiva, derivada da culpa in eligendo ou in vigilando, na exata linha da decisão do STF, prolatada nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, que objetivava a declaração de constitucionalidade do §1º, do artigo 71º, da Lei n. 8.666/93. Transcreve-se, no aspecto, ensinamento de [NOME] (in Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. p. 118), in verbis: É bem verdade que recente decisão do STF, ao julgar a ADC 16, em novembro de 2010, pareceu flexibilizar, em certa medida, esta responsabilidade no plano do Estado. Ao declarar constitucional o art. 71 da Lei de Licitações, a Corte Máxima pontuou que o simples inadimplemento da empresa terceirizante não importaria automática responsabilidade da entidade estatal tomadora de serviços. Porém, felizmente, no mesmo julgado ficou estabelecida a inarredável presença de responsabilidade subjetiva por culpa, de caráter contratual, desde que configurada a inadimplência da entidade estatal no tocante à sua obrigação fiscalizatória sobre a empresa de terceirização, relativamente aos direitos trabalhistas devidos a seus empregados (responsabilidade por culpa in vigilando). Ressalte-se, ainda, os ensinamento da Dra. [ADVOGADO] (in Direito Individual do Trabalho, 2ª ed., Síntese, p. 118): Ao delegar os serviços especializados de apoio em favor de terceiro contratado, o contratante não se exime totalmente das obrigações trabalhistas. Se o fizer a prestador inidôneo, sem o necessário cuidado na escolha, incorrerá em culpa 'in eligendo'; se descurar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pelo terceiro contratado com seus empregados, incorrerá em culpa 'in vigilando'. Ambas as espécies o tornarão incurso no art. 159 do Código Civil Brasileiro e demandarão a sua responsabilização subsidiária. É pacífica a jurisprudência a respeito (Enunciado-331, verbete IV, da Súmula de Jurisprudência do TST).''in eligendo''; se descurar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pelo terceiro contratado com seus empregados, incorrerá em culpa ''in vigilando''. Ambas as espécies o tornarão incurso no art. 159 do Código Civil Brasileiro e demandarão a sua responsabilização subsidiária. É pacífica a jurisprudência a respeito (Enunciado-331, verbete IV, da Súmula de Jurisprudência do TST). O julgamento da ADC n. 16 pelo STF também impulsionou a mudança da redação da Súmula n. 331, do TST, passando a constar expressamente em seu texto a necessidade da verificação da culpa do ente público no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993 para imputação da responsabilidade subsidiária. O inciso IV da Súmula n. 331 do TST, em sua nova redação, expressamente reputa a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Já o inciso V, recentemente acrescentado, prevê a responsabilidade quando o referido tomador se tratar de ente integrante da Administração Pública direta e indireta, desde que devidamente demonstrada a conduta culposa deste, in verbis: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ainda que a contratação havida entre os réus resulte de processo licitatório válido, não pode prevalecer a tese do recorrente de inexistência de responsabilidade pela simples aplicação da legislação administrativa. Nesse sentido a Súmula n. 11 deste Tribunal, que assim dispõe: A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Não fosse apenas isso, a tese de irresponsabilização da Administração Pública, já há muito superada e contrária ao Estado Democrático de Direito, não pode ser assim resgatada ao fundamento da declaração de constitucionalidade operada com o julgamento da ADC n. 16 pelo STF, porque, como visto, não foi essa a intenção daquele órgão colegiado. A prova para a conduta culposa da Administração Pública por parte do trabalhador é algo de tamanha dificuldade, que considera-se praticamente impossível de ser realizada, por outro lado, pelo lado da Administração Pública a prova da sua fiscalização sobre o contrato de trabalho não é dificultosa. Pois, a despeito de não ser o mero inadimplemento causa à responsabilidade do ente público, como dispõe, aliás, o referido artigo da Lei de Licitações e tal como previsto na nova redação da Súmula n. 331 do TST, o mais adequado, numa análise em que se ponderam os princípios do direito administrativo e os princípios do direito do trabalho, é que, pelo princípio da aptidão para a prova (que rege o processo trabalhista), atribua-se à Administração Pública o dever de demonstrar que de forma efetiva fiscalizou o contrato de trabalho (por exemplo, provar que tomou as medidas cabíveis - aplicação das multas e penalidades previstas no próprio contrato firmado com a empresa por meio de licitação; expedição de ofícios nesse sentido, etc.). Ademais, pode a Administração Pública, por exemplo, demonstrar requerimentos feitos à empresa contratada solicitando os recibos de pagamento, os cartões-ponto, ou outros documentos que comprovem a regularidade dos cumprimentos dos direitos trabalhistas. Assim, atribuir a prova de ausência de fiscalização (culpa por omissão) da Administração ao empregado não está nada longe de exigir-lhe uma prova diabólica. Sinala-se que a Administração Pública tem o poder-dever de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços que engloba, inclusive, a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados. Ora, se o próprio Estado exige do empregador o cumprimento das leis trabalhistas, ainda que, em alguns casos, impositivamente por meio da Justiça do Trabalho, deve ele também servir de exemplo de balizamento da conduta social, especialmente quando opta por beneficiar-se de mão de obra terceirizada. No caso em apreço, o recorrente não demonstra efetiva fiscalização nos contratos de prestação de serviços havidos com a primeira ré. Assim, não há qualquer medida a excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora, devendo o recorrente permanecer responsável pelo seu pagamento, de forma subsidiária, pois não há prova de efetiva fiscalização quando do seu surgimento e/ou vigência. Assim, remanescem direitos da empregada às verbas trabalhistas do lapso contratual, razão pela qual persiste a responsabilidade subsidiária do segundo réu (Estado do Rio Grande do Sul), restando constada a culpa in vigilando no acompanhamento da satisfação das parcelas devidas à parte autora, sobretudo em relação às verbas reconhecidas em sentença. Observa-se que, durante o contrato de trabalho da parte autora, não foram adimplidos integralmente os direitos trabalhistas a ela reservados, os quais somente foram reconhecidos e deferidos em sentença. Por conseguinte, entende-se que o segundo réu deixou de cumprir seu dever de fiscalização, ensejando o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Dessa forma, inexistindo prova de que a fiscalização por parte do segundo réu fora eficaz ao longo do curso do contrato de trabalho, especialmente no período em que a parte autora esteve sem receber as verbas trabalhistas devidas, impõe-se a manutenção da condenação subsidiária declarada em sentença pela conduta culposa do recorrente na fiscalização do cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente no aspecto das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Repisa-se, mais uma vez, que a decisão exarada no julgamento da ADC n. 16, declarando a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, não tem o condão de impedir o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. A omissão da Administração em relação à fiscalização da empresa contratada - que deve ter capacidade econômica e financeira para cumprir com os encargos trabalhistas e sociais em relação aos empregados contratados, cabendo à Administração a fiscalização do cumprimento de tais obrigações - gera a responsabilidade do ente público, devendo a questão ser apreciada a cada caso, excluindo-se a responsabilidade subsidiária do ente público quando demonstrada a efetiva fiscalização do contrato, o que não ocorre no caso em tela. No caso dos autos, a existência de créditos trabalhistas em favor da parte autora, não adimplidos demonstra que a fiscalização por parte da tomadora de serviços não foi efetiva, razão pela qual impende declarar sua responsabilização. Esse entendimento, inclusive, amolda-se ao que dispõe a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, e não afasta a aplicação do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, cuja constitucionalidade foi confirmada no julgamento da ADC n. 16 (decisão proferida pelo STF em 24-11-2010), tampouco viola a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição da República. O que se tem, em verdade, é uma forma de interpretação restritiva da referida norma administrativa. (...) Por fim, insta referir que a decisão amparada na Súmula n. 331 não viola a cláusula de reserva de plenário, mormente porque não afasta a aplicação do declarado constitucional § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, tratando-se apenas de interpretar restritivamente a norma, fazendo com que seus efeitos não atinjam direitos de terceiros, no caso o autor empregado Cabe, ainda, ressaltar a observação feita pelo Ministro Ayres Britto, quando do julgamento da ADC n. 16, no sentido de que a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, tratando-se de terceirização e havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, a Administração Pública deve ser por elas responsabilizada . Tal artigo da referida Lei das Licitações deve, assim, ser interpretado de acordo com os princípios que garantem os valores sociais do trabalho, expressos nos artigos 1º, inciso IV e 170 da Constituição da República. O artigo 7º da Constituição da República garante uma série de direitos aos trabalhadores, estejam eles trabalhando no âmbito do setor privado ou público. A declaração de responsabilidade subsidiária, com base na Súmula n. 331 do TST, apenas encerra uma posição jurisprudencial, que decorre de reiterados julgamentos proferidos na apreciação de demandas similares, sendo a que mais se harmoniza com os princípios do Direito do Trabalho e da teoria da responsabilidade do Estado, não implicando afronta a dispositivos legais ou a princípios que regem a Administração Pública. Assim, resta caracterizada a omissão no zelo pela fiel fiscalização de que trata o item V da Súmula n. 331 do TST, pelo que responde subsidiariamente pelas verbas trabalhistas postuladas e eventualmente deferidas. Por fim, eventual desconsideração da personalidade jurídica da 1ª ré e direcionamento da execução à 2ª ré será avaliada na fase de execução e não merece análise neste momento processual. Mesmo porque as normas invocadas pela recorrente devem ser interpretadas de maneira a não conflitarem com os princípios que regem a prestação de trabalho, de modo a evitar que os trabalhadores fiquem ao desamparo. Ressalta-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não implica, necessariamente, a transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, porquanto a obrigação legal de adimplir tais encargos é do original empregador. Portanto, a subsidiariedade apenas será exigida e exercida na hipótese de se confirmar a inadimplência da prestadora, restando sempre ao tomador dos serviços o direito de regresso contra o devedor principal. Assim, nega-se provimento ao recurso ordinário do Estado .” (destaques efetuados pela parte). Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, o Estado do Rio Grande do Sul defende a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que não teria sido demonstrada a existência de culpa “ in vigilando ”, porquanto a fiscalização fora realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe era possível, nos termos da legislação vigente. Aponta violação dos arts. 5º, II, 22, XXVII, 37, XXI, e 97 da Constituição Federal; 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Indica contrariedade ao entendimento da Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses. Ao exame . Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. Conforme o Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL . Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.

Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ” . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ”; “ a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido, consignou que “ o recorrente não demonstra efetiva fiscalização nos contratos de prestação de serviços havidos com a primeira ré. Assim, não há qualquer medida a excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora, devendo o recorrente permanecer responsável pelo seu pagamento, de forma subsidiária, pois não há prova de efetiva fiscalização quando do seu surgimento e/ou vigência ”. Nesse contexto, tem-se que o acórdão do TRT merece reforma, visto que não está em consonância com a tese vinculante fixada pelo STF.

Ante o exposto, impõe-se determinar o processamento do recurso de revista, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Agravo de instrumento a que se dá provimento . III - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico. Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL” e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)