TST se retrata e exige prova de culpa da Administração Pública em terceirização
📌 Em resumo
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) mudou seu entendimento sobre a responsabilidade da Administração Pública em casos de empresas terceirizadas que não pagam os direitos dos trabalhadores. Agora, para que o órgão público seja responsabilizado, não basta apenas dizer que ele deveria ter fiscalizado; é preciso provar que houve uma falha real ou negligência na fiscalização. Essa mudança segue uma decisão importante do Supremo Tribunal Federal (STF).
⚖️ Tese Jurídica
A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas de terceirizados não se ampara exclusivamente na inversão do ônus da prova, sendo indispensável a comprovação da sua culpa in vigilando
📖 Resumo técnico
O TST, em juízo de retratação, adaptou seu entendimento à tese do STF (Tema 1.118). Decidiu-se que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser fundamentada exclusivamente na inversão do ônus da prova, exigindo-se a comprovação da culpa in vigilando para sua configuração. Para o advogado trabalhista, a mudança significa que não se presume a culpa do ente público, necessitando o reclamante provar a omissão ou falha na fiscalização.
📚 Inteiro teor Documento oficial
RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido
ACÓRDÃO 6ª Turma GMKA/lmx I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DE GOIÁS, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE GOIÁS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em acórdão anterior, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista do ente público. Agravo a que dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE GOIÁS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença. Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST- Ag-RR - 10084-92.2018.5.18.0102 , em que é Agravante(s) ESTADO DE GOIÁS e são Agravado(s)S [AUTOR] e [RÉ] . O ESTADO DE GOIÁS interpôs recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal contra acórdão da 6ª Turma, que manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos à 6ª Turma para manifestação sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação, em observância ao decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral).
É o relatório.
VOTO I – AGRAVO APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O acórdão da Sexta Turma, objeto do recurso extraordinário, consigna os seguintes fundamentos:
2. MÉRITO 2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos: "RECURSO DE REVISTA LEI Nº 13.467/2017 Recurso de revista contra acórdão do TRT. Contrarrazões não apresentadas. O Ministério Público do Trabalho opina pelo não conhecimento do recurso de revista.
É o relatório . TRANSCENDÊNCIA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 818/825 e 826/827): RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO - ESTADO DE GOIÁS (recurso da reclamante) [...]. Com efeito, a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 pelo E. STF não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública com relação aos encargos trabalhistas não honrados pelo prestador de serviços. Na verdade, o que se extrai dos fundamentos dos votos proferidos pelos Exmos. Ministros do E. STF, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/2010, é que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser imputada de forma automática, sendo necessária, repita-se, a análise concreta da existência de falha na fiscalização por parte do ente público contratante. A matéria está pacificada na jurisprudência por meio do entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, V e VI, do C. TST , in verbis: [...]. A interpretação do entendimento acima transcrito leva à conclusão de que, em que pese a contratação de empresa prestadora de serviços, mediante procedimento licitatório legal, afaste a culpa in eligendo da Administração Pública, permanece a culpa in vigilando do ente público (art. 186 e art. 927 do CC) em caso de omissão culposa de seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, inclusive quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. É dever do tomador de serviços, independentemente de ser ente público ou não, ser zeloso na escolha das empresas que lhe prestam serviços bem como fiscalizar o fiel e correto cumprimento das obrigações assumidas pela contratada. Aliás, com relação à Administração Pública, a Constituição Federal estabelece inclusive sua responsabilidade objetiva (risco administrativo) e, por conseguinte, seu dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros. Nesse sentido, os seguintes julgados do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - Esclareça-se que, segundo a teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, a legitimidade passiva é aferida segundo a relação de direito material alegada pelo autor na inicial, em abstrato. II - Assim, tendo o autor indicado a agravante como parte legítima a viabilizar sua pretensão, ao menos no plano abstrato e processual, não há como afastar a sua legitimidade, já que esta decorreu do pedido do reclamante por sua condenação subsidiária. III - Agravo de instrumento a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PRIVADO.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TST. I - A premissa fática fixada no acórdão recorrido é a de que o agravado prestou serviços em benefício da segunda reclamada, ora agravante. II - Diante desse contexto jurídico-factual, sobrevém a certeza de que para se acolher a versão da agravante no sentido de que o agravado trabalhou exclusivamente para a primeira reclamada, seria necessário o revolvimento dos fatos e provas dos autos, sabidamente inviável em sede de recurso de revista, a teor da Súmula nº 126/TST. III - De outro lado, constata-se que o Tribunal local, ao manter a responsabilidade subsidiária da agravante, longe de contrariar a Súmula 331 do TST, decidiu em plena consonância com o que preconiza o seu item IV. IV - Desse modo, estando o acórdão regional em conformidade com Súmula da Jurisprudência desta Corte, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafia processamento, quer à guisa de violação constitucional ou legal, quer a título de divergência pretoriana, por óbice da Súmula nº 333 do TST, pela qual os precedentes da SBDI-1 do TST foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo extraordinário. V - Vale ressaltar que a Súmula 331, item IV, é fruto da interpretação sistemática de dispositivos legais, conjugada com a lacuna na CLT acerca da matéria pertinente à terceirização, hipótese em que o Magistrado não pode se eximir de dirimir o conflito, não se vislumbrando aí nenhuma atividade legiferante que induzisse a ideia de violação do artigo 5º, inciso II, da Carta Magna. VI - Mesmo porque não se vislumbra na edição da referida Súmula, ainda que não tenha efeito vinculante, nenhuma violação literal e direta ao artigo 5º, inciso II, da Constituição, mas, quando muito, ofensa reflexa, insuscetível de pavimentar o acesso ao TST, nos termos do artigo 896, alínea 'c', da Consolidação. VII - Aqui, vem a calhar, por similitude, a Súmula 636, do STF, segundo a qual 'Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida'. VIII - Anote-se ser inviável a alegação de afronta aos artigos 2º e 3º da CLT, pois não houve reconhecimento de vínculo de emprego entre o reclamante, ora agravado, e a agravante, além de não constituir requisito necessário à responsabilização subsidiária de que trata o item IV da Súmula 331 do TST. IX - Registre-se a ausência de pronunciamento explícito no acórdão regional no que se refere ao benefício de ordem e à desconsideração da personalidade jurídica da primeira reclamada, impondo-se, no particular, o óbice da Súmula nº 297 do TST, ante a manifesta ausência de prequestionamento. X - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS, DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. I - O Regional, ao concluir que a agravante deve responder subsidiariamente pelo pagamento referente às verbas rescisórias e demais haveres trabalhistas, inclusive no tocante às multas dos artigo 467 e 477 da CLT e FGTS com 40%, decidiu em sintonia com o item VI da Súmula 331 do TST. II - Assim, a obrigação de pagar as verbas rescisórias, tanto quanto as multas dos artigos 467 e 477 da CLT e de 40% do FGTS deve recair também sobre o devedor subsidiário. III - Com isso, estando a decisão recorrida em perfeita sintonia com o item VI da Súmula 331 do TST, o recurso de revista não lograva processamento, à guisa de dissenso pretoriano, na esteira do artigo 896, § 7º, da CLT, pelo que sobressai o acerto da decisão agravada. IV - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - XXXXXXX-XX.2014.X.XX.XXXX Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. OMISSÃO CULPOSA DO ENTE PÚBLICO EM CUMPRIR ADEQUADAMENTE A OBRIGAÇÃO DE ACOMPANHAR E FISCALIZAR A EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.
DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E PELA SÚMULA 331, V, DO TST. O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST, o que atrai o óbice do art. 896, § 7.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Agravo de instrumento não provido." (Processo: AIRR - 243-07.2013.5.20.0001 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017). Assim, deve a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, fiscalizar a empregadora no tocante ao cumprimento de suas obrigações contratuais e legais, inclusive as trabalhistas e previdenciárias dela decorrentes, sob pena de caracterização de conduta culposa e, por conseguinte, de responder subsidiariamente pelos créditos devidos pelo empregador/contratado a este título, como ocorreu no presente caso. A Súmula 331 do C. TST, por sua vez, em atenção aos princípios protetivos da parte hipossuficiente na relação trabalhista, visa coibir a contratação de mão de obra por intermédio de empresas economicamente inidôneas, prevendo a responsabilidade subsidiária ou indireta do tomador de serviços em caso de não satisfação dos encargos trabalhistas pelo seu verdadeiro responsável, sendo que, tratando-se de ente público, é devida a referida responsabilização quando constatada a conduta culposa na fiscalização do contrato e, ainda, em caso de não pagamento pela responsável principal. Portanto, como se pode observar, a Súmula 331 do C. TST não viola nenhuma disposição legal. Ao contrário, mostra-se em completa consonância com o espírito da Constituição Federal - que erige os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o primado do trabalho como fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, inciso I), da Ordem Econômica (art. 170, caput) e da Ordem Social (artigo 193) - em atenção aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum, nos termos do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Desse modo, o citado verbete sumular apenas revela uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico, o que não se confunde com atividade legislativa, nem configura usurpação da competência privativa da [EMPRESA], ou ofende a separação dos Poderes, não havendo falar em violação à Constituição Federal e aos demais dispositivos legais apontados nas razões recursais. Ademais, não se pode olvidar que a própria Lei de Licitações estabelece o poder de fiscalização do ente público contratante, senão vejamos: "Art.
58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...) Art.
67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados." Ora, o poder de fiscalizar os contratos públicos, como todo poder conferido à Administração, configura, em verdade, um dever, ou, como prefere o doutrinador [NOME], um dever-poder, por ser atributo do cargo ou função pública, irrenunciável pelo seu titular, concedido exclusivamente no interesse público. Por tal razão, quando a lei lhe atribui determinado poder, não pode a Administração Pública furtar-se de agir, sob pena de vir a responder pela sua omissão . Portanto, a simples condição de ente público não desonera a Administração - beneficiária direta da mão de obra do trabalhador - de toda e qualquer responsabilidade, devendo responder pela sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em especial quanto aos créditos de natureza trabalhista. Do contrário, estar-se-ia admitindo a atuação da Administração Pública em desacordo com os princípios constitucionais, em especial o da moralidade pública, em prejuízo dos trabalhadores, o que não se pode conceber. Com efeito, a fiscalização realizada pela Administração Pública deve ser adequada, efetiva e oportuna, ao longo de toda a contratualidade, adotando medidas eficazes para dirimir qualquer irregularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas patronais. No caso, o 2º reclamado juntou às fls. 255/331 certidões negativas de débito (trabalhistas, dívida ativa e INSS) referentes à 1ª reclamada e certificado de regularidade do FGTS- CRF . Contudo, em que pese a documentação juntada aos autos, o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença. Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária. Assim, demonstrado o inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços e, ainda, a conduta omissiva do tomador (Estado de Goiás) quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora, reformo a r. sentença para declarar a responsabilidade subsidiária do Estado de Goiás (2º reclamado), por todas as parcelas decorrentes da condenação, sejam de natureza salarial, sejam de natureza indenizatória (incluindo as obrigações de fazer, caso não cumpridas pela 1ª reclamada e sejam convertidas em indenização substitutiva), além das multas decorrentes do atraso do pagamento das verbas rescisórias, conforme estabelece o item VI da Súmula 331 do C. TST. Dou provimento.; No caso, o 2º reclamado juntou às fls. 255/331 certidões negativas de débito (trabalhistas, dívida ativa e INSS) referentes à 1ª reclamada e certificado de regularidade do FGTS- CRF . Contudo, em que pese a documentação juntada aos autos, o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença . Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária. Assim, demonstrado o inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços e, ainda, a conduta omissiva do tomador (Estado de Goiás) quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora, reformo a r. sentença para declarar a responsabilidade subsidiária do Estado de Goiás (2º reclamado), por todas as parcelas decorrentes da condenação, sejam de natureza salarial, sejam de natureza indenizatória (incluindo as obrigações de fazer, caso não cumpridas pela 1ª reclamada e sejam convertidas em indenização substitutiva), além das multas decorrentes do atraso do pagamento das verbas rescisórias, conforme estabelece o item VI da Súmula 331 do C. TST. Dou provimento . (destaques efetuados pela parte). O Estado de Goiás interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Sustenta que o acórdão regional estaria equivocado, porque “reformou a sentença de 1º grau e reconheceu a responsabilidade do Estado de Goiás, sob o fundamento de que a culpa decorreu do simples inadimplemento do prestador e de que competia ao Ente Estatal o ônus de provar a fiscalização do contrato” (fl. 818). Argumenta que caberia ao reclamante o encargo de demonstrar a culpa do tomador de serviço pelo inadimplemento de verbas trabalhistas sonegadas pela empresa contratada, bem como o nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do ente público e o dano sofrido pelo trabalhador, conforme regra estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931. Afirma que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 foi objeto da ADC nº 16/DF, e encerrou-se a controvérsia sobre sua validade constitucional. Defende que a condenação subsidiária do ente público estaria condicionada a comprovação da culpa na observância dos ditames da Lei de Licitações e Contratos da administração pública, fulcrado em prova robusta ao encargo do reclamante. Aduz que a condenação decorreria do mero inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada. Aponta violação dos arts. 37, II, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade a Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para confronto de teses. À análise. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação: Art.
71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.
Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI ¿ A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita " especialmente " (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO ¿ ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA
DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF ¿ INOCORRÊNCIA ¿ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ¿ ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") ¿ DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR ¿ SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ¿ ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) ¿ SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF ¿ INAPLICABILIDADE ¿ INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL ¿ CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ¿ CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO ¿ PRECEDENTES ¿ NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO ¿ DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO ¿ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ¿ por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática , em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada ¿, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público . Essa visão em torno do tema tem sido observada ¿ é importante destacar ¿ por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública . Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ' (...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...) ' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação ¿ consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67) , sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo' . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta : " Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando "; " a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa "; " A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada " (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). Por disciplina judiciária a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Na hipótese dos autos, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, consoante o contexto (“ o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença. Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária” , grifos acrescidos). O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Em suas razões de agravo, a parte sustenta que a conclusão pela suposta ocorrência de culpa in vigilando do ora Recorrente, erigida como fundamento para justificar sua responsabilização subsidiária, se deu não porque o Regional constatara que a negligência foi cabalmente comprovada, mas por que se aplicou uma equivocada presunção de culpa, decorrente de inversão do ônus da prova (fl. 876). Diz que o disposto no artigo 71, § 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), é claro ao afirmar que os encargos trabalhistas decorrentes dos contratos com a Administração Pública não podem ser imputados à mesma, nem mesmo quando inadimplidos (fl. 886) Argumenta que a simples circunstância de o reclamante não ter auferido a totalidade de verbas trabalhistas a que faria jus não tem o condão de caracterizar a culpa in vigilando do tomador de serviços , sob pena de responsabilização objetiva, e especialmente porque a obrigação de fiscalizar prevista na Lei Federal 8.666/93, em seus artigos 58 e 67, não permite a ilação de que a Administração deva ter sob sua guarda todos os comprovantes de pagamentos de verbas trabalhistas a cada empregado da Contratada . (fl. 877). Afirma que, o TRT em momento algum detalhou eventual culpa in vigilando da entidade recorrente relativamente ao contrato de trabalho da parte reclamante, de modo que a condenação do ente público se pautou, de fato, na prática, pelo mero inadimplemento da empresa contratada junto ao trabalhador, apesar de se tentar atribuir outra qualificação jurídica aos fatos (fl. 878). Acrescenta que cabia ao reclamante o ônus de provar que não houve a efetiva fiscalização, do qual não se desincumbiu. Aduz que não estando o Estado de Goiás na condição de empregador, sujeito à legislação trabalhista, não lhe compete fiscalizar qualquer contratação dos empregados de pessoas jurídicas recrutadas pela Lei 8.666/93 (fl. 883). Por fim, sustenta que foi afastada a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 em contrariedade a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Alega violação dos arts. 5º, II, 21, XXIV, 37, II e XXI, e 102, § 2º, da Constituição Federal, 27 a 31, 55, III, 58, 67, 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 64 da Lei nº 9.430/96. Diz que foram contrariadas a Súmula Vinculante nº 10 do STF e a Súmula nº 331 do TST. Colaciona arestos. Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática, a qual deve ser mantida com acréscimo de fundamentação. Na decisão monocrática agravada foi examinada a questão da responsabilidade subsidiária do ente público sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16/DF e do RE nº 760.931, observando-se a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Registre-se que, em nenhum momento, afastou-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, apenas foi realizada sua interpretação à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação: Art.71.O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.
Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI ¿ A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita especialmente (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RECLAMAÇÃO ¿ ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA
DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF ¿ INOCORRÊNCIA ¿ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) ¿ ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA IN VIGILANDO QUANTO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO) ¿ DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR ¿ SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO ¿ ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) ¿ SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF ¿ INAPLICABILIDADE ¿ INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL ¿ CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA ¿ CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO ¿ PRECEDENTES ¿ NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO ¿ DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO ¿ RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte: (...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ¿ por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada ¿, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ¿in omittendo¿, ¿in eligendo¿ ou ¿in vigilando¿ do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada ¿ é importante destacar ¿ por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: ¿(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ¿in vigilando¿. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)¿ Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação ¿ consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ¿in eligendo¿ quanto de culpa ¿in vigilando¿ ou ¿in omittendo¿. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando; a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa; A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); comprovação é demonstração mesmo e não referências; Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). No caso concreto, o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova, que não demonstrou a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, consoante o contexto probatório (“ o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença. Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária”, grifos acrescidos). A hipótese dos autos, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT, que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor, está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo, com acréscimos. Como se vê, a Sexta Turma do TST manteve a decisão monocrática, na qual foi reconhecida a transcendência jurídica, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público no tocante ao tema da responsabilidade subsidiária. Adotou-se o entendimento pacificado à época pela SBDI-1 desta Corte, no sentido de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Ante o que foi decidido pelo STF no RE 1.298.647 (Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral), impõe-se exercer o juízo de retratação para reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista ente público . Agravo a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO - ESTADO DE GOIÁS (recurso da reclamante) [...]. Com efeito, a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 pelo E. STF não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública com relação aos encargos trabalhistas não honrados pelo prestador de serviços. Na verdade, o que se extrai dos fundamentos dos votos proferidos pelos Exmos. Ministros do E. STF, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/2010, é que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser imputada de forma automática, sendo necessária, repita-se, a análise concreta da existência de falha na fiscalização por parte do ente público contratante. A matéria está pacificada na jurisprudência por meio do entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, V e VI, do C. TST , in verbis: [...]. A interpretação do entendimento acima transcrito leva à conclusão de que, em que pese a contratação de empresa prestadora de serviços, mediante procedimento licitatório legal, afaste a culpa in eligendo da Administração Pública, permanece a culpa in vigilando do ente público (art. 186 e art. 927 do CC) em caso de omissão culposa de seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado, inclusive quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. É dever do tomador de serviços, independentemente de ser ente público ou não, ser zeloso na escolha das empresas que lhe prestam serviços bem como fiscalizar o fiel e correto cumprimento das obrigações assumidas pela contratada. Aliás, com relação à Administração Pública, a Constituição Federal estabelece inclusive sua responsabilidade objetiva (risco administrativo) e, por conseguinte, seu dever de indenizar sempre que causar danos a terceiros. Nesse sentido, os seguintes julgados do C. TST: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. I - Esclareça-se que, segundo a teoria da asserção, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, a legitimidade passiva é aferida segundo a relação de direito material alegada pelo autor na inicial, em abstrato. II - Assim, tendo o autor indicado a agravante como parte legítima a viabilizar sua pretensão, ao menos no plano abstrato e processual, não há como afastar a sua legitimidade, já que esta decorreu do pedido do reclamante por sua condenação subsidiária. III - Agravo de instrumento a que se nega provimento. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PRIVADO.
67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados." Ora, o poder de fiscalizar os contratos públicos, como todo poder conferido à Administração, configura, em verdade, um dever, ou, como prefere o doutrinador [NOME], um dever-poder, por ser atributo do cargo ou função pública, irrenunciável pelo seu titular, concedido exclusivamente no interesse público. Por tal razão, quando a lei lhe atribui determinado poder, não pode a Administração Pública furtar-se de agir, sob pena de vir a responder pela sua omissão . Portanto, a simples condição de ente público não desonera a Administração - beneficiária direta da mão de obra do trabalhador - de toda e qualquer responsabilidade, devendo responder pela sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em especial quanto aos créditos de natureza trabalhista. Do contrário, estar-se-ia admitindo a atuação da Administração Pública em desacordo com os princípios constitucionais, em especial o da moralidade pública, em prejuízo dos trabalhadores, o que não se pode conceber. Com efeito, a fiscalização realizada pela Administração Pública deve ser adequada, efetiva e oportuna, ao longo de toda a contratualidade, adotando medidas eficazes para dirimir qualquer irregularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas patronais. No caso, o 2º reclamado juntou às fls. 255/331 certidões negativas de débito (trabalhistas, dívida ativa e INSS) referentes à 1ª reclamada e certificado de regularidade do FGTS- CRF . Contudo, em que pese a documentação juntada aos autos, o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença. Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária. Assim, demonstrado o inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços e, ainda, a conduta omissiva do tomador (Estado de Goiás) quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora, reformo a r. sentença para declarar a responsabilidade subsidiária do Estado de Goiás (2º reclamado), por todas as parcelas decorrentes da condenação, sejam de natureza salarial, sejam de natureza indenizatória (incluindo as obrigações de fazer, caso não cumpridas pela 1ª reclamada e sejam convertidas em indenização substitutiva), além das multas decorrentes do atraso do pagamento das verbas rescisórias, conforme estabelece o item VI da Súmula 331 do C. TST. Dou provimento. O Estado de Goiás interpõe recurso de revista, com pretensão à reforma dessa decisão. Sustenta que o acórdão regional estaria equivocado, porque “reformou a sentença de 1º grau e reconheceu a responsabilidade do Estado de Goiás, sob o fundamento de que a culpa decorreu do simples inadimplemento do prestador e de que competia ao Ente Estatal o ônus de provar a fiscalização do contrato” . Argumenta que caberia ao reclamante o encargo de demonstrar a culpa do tomador de serviço pelo inadimplemento de verbas trabalhistas sonegadas pela empresa contratada, bem como o nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do ente público e o dano sofrido pelo trabalhador, conforme regra estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931. Afirma que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 foi objeto da ADC nº 16/DF, e encerrou-se a controvérsia sobre sua validade constitucional. Defende que a condenação subsidiária do ente público estaria condicionada a comprovação da culpa na observância dos ditames da Lei de Licitações e Contratos da administração pública, fulcrado em prova robusta ao encargo do reclamante. Aduz que a condenação decorreria do mero inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada. Aponta violação dos arts. 37, II, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade a Súmula nº 331, V, do TST. Colaciona arestos para confronto de teses. À análise . O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente.
Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando”; “a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da [EMPRESA] é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências ”; “ Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Da delimitação do trecho do acórdão recorrido, extrai-se que o [EMPRESA] reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamado com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Nesse sentido consignou: “ o 2º reclamado não comprovou que fiscalizou integral e efetivamente a regularidade da relação empregatícia da autora com a 1ª, sobretudo, em relação ao pagamento das contratuais postuladas na exordial e deferidas na r. sentença. Não há nos autos nenhum documento que demonstre que a 2ª reclamada tenha adotado mecanismos voltados a garantir a percepção das verbas do autor que lhe prestou serviços terceirizados por meio do contrato firmado com a 1ª reclamada. A omissão configura, efetivamente, atitude negligente, apta a ensejar a sua condenação de forma subsidiária”. Nesse contexto, o acórdão do Regional se revela em desconformidade com a tese vinculante do STF. Assim, conheço do recurso de revista , por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercendo o juízo de retratação, reconhecer a transcendência política e dar provimento ao agravo para seguir no reexame do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”; II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL”, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
⚖️ O que costuma pesar em casos assim
✅ Costuma ser acolhido
- A responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas de terceirizados não se ampara exclusivamente na inversão do ônus da prova.
- É indispensável a comprovação da culpa in vigilando da Administração Pública para sua responsabilização.
- O TST deve exercer juízo de retratação para se alinhar à tese fixada pelo STF no Tema 1.118.
- O inadimplemento dos encargos trabalhistas não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante.
❌ Costuma ser rejeitado
- O entendimento anterior de que cabia ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
- A premissa de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pode ser amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova.
Padrões observados nos casos semelhantes deste acervo — cada processo é único.
❓ Perguntas frequentes
O que essa decisão decidiu?
O TST decidiu que a Administração Pública só pode ser responsabilizada subsidiariamente por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas se for comprovada sua culpa por falha na fiscalização, e não apenas pela inversão do ônus da prova.
Quem entrou no processo?
Um ente público (o Estado de Goiás) recorreu de uma decisão anterior que o responsabilizava, buscando a revisão do entendimento.
Como o tribunal decidiu e por quê?
O TST deu provimento ao recurso do ente público, exercendo juízo de retratação para se alinhar à tese do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.118), que exige a comprovação da culpa da Administração Pública.
Quais leis ou súmulas foram aplicadas?
Foram aplicadas as teses do STF nos julgamentos da ADC 16, do RE 760931 (com o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93) e, principalmente, do RE 1298647 (Tema 1.118), além do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
Qual foi o argumento que mais pesou na decisão?
O argumento principal foi a necessidade de seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que exige a comprovação da culpa da Administração Pública por falha na fiscalização, não bastando a mera inversão do ônus da prova.
A decisão foi favorável ou contrária a quem pediu?
A decisão foi favorável ao ente público que recorreu, pois seu agravo foi provido e o TST se retratou de sua decisão anterior.
O que isso significa pra quem está em situação parecida?
Para o trabalhador, significa que não basta alegar a responsabilidade do ente público; será preciso apresentar provas concretas de que houve falha ou negligência na fiscalização do contrato de terceirização por parte da Administração Pública.
Quais provas ou documentos foram importantes?
O texto menciona que a comprovação da culpa in vigilando é indispensável, e que haverá negligência se a Administração Pública permanecer inerte após receber notificação formal de descumprimento de obrigações trabalhistas.
Ainda é possível recorrer de uma decisão dessas?
Em geral, decisões de tribunais superiores podem ter recursos específicos, dependendo do caso e da fase processual, mas a possibilidade de recurso é limitada e depende de requisitos legais.
Vale a pena procurar um advogado num caso assim?
Sim, é sempre recomendável procurar um advogado especialista para analisar o caso concreto, entender as provas necessárias e orientar sobre os melhores passos a seguir.
