TST: Sem Prova de Negligência, Ente Público não é Responsável por Empresa Terceirizada

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMDMA/FPF I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A . TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ) NÃO COMPROVADA . Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral (RE 1.298.647), deve ser exercido o juízo de retratação. II – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A . TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ) NÃO COMPROVADA . Demonstrada possível violação do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, deve ser provido o agravo do ente público, para se determinar o reexame do agravo de instrumento. Agravo provido. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A . TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ) NÃO COMPROVADA . Demonstrada possível violação do art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, deve ser provido o agravo de instrumento do ente público, para se determinar o processamento do recurso de revista, na forma regimental. Agravo de instrumento provido. IV – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A . TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 1.298.647). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO ) NÃO COMPROVADA .

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública.

2. No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 20199-07.2015.5.04.0026 , em que é Recorrente BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A. e são Recorridas AUDAC SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE COBRANÇAS E ATENDIMENTO S.A. e [NOME] . A 2.ª Turma negou provimento ao agravo interposto pelo ente público, mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário. Por se tratar de recurso extraordinário em que a parte se insurge quanto ao tópico "responsabilidade subsidiária", questão relacionada com tema cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a Vice Presidência desta Corte determinou o encaminhamento dos autos a este órgão fracionário, prolator da decisão recorrida, a fim de que se manifeste sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida, em face do julgamento do Tema 1.118, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

É o relatório.

VOTO I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO – TEMA 1.118 DE REPERCUSÃO GERAL (RE 1.298.647). Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. A Segunda Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento do ente público, consignando os seguintes fundamentos: Nas razões de agravo, o segundo reclamado requer o sobrestamento do feito em virtude do Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral do STF . Quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o agravante afirma que não houve a prova de que a conduta foi omissiva ao contrário há prova da fiscalização. Dessa forma, a especificidade está nesse ponto o fato de não ter tido a prova e não retrata em conduta omissiva (pág. 533). Todavia, não merece provimento o agravo interposto, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária do ente público, com amparo na Súmula nº 331, item V, do TST, nos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015 e em atenção ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931-DF, uma vez que a Administração Pública não se desincumbiu de comprovar as medidas fiscalizatórias a que estava obrigada, nos termos da Lei de Licitações. Esclarece-se, inicialmente, que, ao contrário do que alega o segundo reclamado, não há falar em suspensão das ações envolvendo a matéria referente ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral do STF, pois o Ministro Nunes Marques, no Recurso Extraordinário nº 1.298.647-SP, em decisão monocrática, indeferiu o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao ¿ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)¿ (RE nº 1.298.647-SP, Relator: Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe-80, divulgação 28/4/2021, publicação 28/4/2021). No mérito, este Relator explicitou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese no sentido de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . Ressaltou-se que a Corte Suprema foi provocada, por meio de embargos de declaração, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevalecendo o entendimento de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que, clara e expressamente, impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Além disso, este Relator consignou que a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (publicação DEJT 22/5/2020), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra). Destacou-se que a SbDI-1 desta Corte, também reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101 (publicação DEJT 7/8/2020), Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente. Este Relator acrescentou que a Subseção I de Dissídios Individuais do TST, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão publicado em 29/10/2020), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato impeditivo de sua responsabilização subsidiária, seja porque indispensável, em casos como o presente, utilizar a técnica da inversão do onus probandi , diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de o trabalhador reclamante cumprir o encargo. Dessa forma, concluiu-se que o TRT de origem, ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não descumpriu as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931-DF. Assim, havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, mesmo que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia, o que ocorreu no caso em exame. Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte. Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo . Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação ao tema em epigrafe aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço o juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, e passo à reanálise do agravo do ente público. II – AGRAVO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2– MÉRITO O agravo de instrumento do ente público teve seu seguimento negado, aos seguintes fundamentos: Por consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal. Não prosperam as alegações de violação dos artigos 58, inciso III, 67, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015 e de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, pois a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 de Repercussão Geral permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Não há falar em afronta ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, uma vez que não se reporta o caso vertente à regularidade do procedimento licitatório, mas sim às consequências decorrentes da contratação de empresa inidônea, mediante terceirização, para a prestação de serviços. Ademais, não se configura a hipótese de violação do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, porque não se reconheceu, no caso, o vínculo de emprego com a Administração Pública, mas tão somente a sua responsabilidade subsidiária. Esclarece-se, ainda, que não existiu desrespeito à decisão do STF, na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo foi sopesado em face de outras normas também aplicáveis à hipótese, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 102, § 2º, da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. A invocação genérica de afronta ao artigo 37, caput , da Constituição Federal, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, visto que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido violação de preceito infraconstitucional. Por estar a decisão do Regional em consonância com a notória, reiterada e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual divergência jurisprudencial, ante a aplicação do teor da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Inconformado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta não ter sido apresentado na decisão nenhum elemento que permita inferir a análise concreta da conduta culposa da Administração Pública. Assevera que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e indevida inversão do ônus da prova em seu desfavor. Aponta a existência de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 760.931. Pois bem. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional consignou o seguinte: CARÊNCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Afirma o Banco Recorrente que jamais a Autora foi sua empregada, contratando os serviços da primeira Reclamada para fornecimento de empregados na sua atividade meio, qual seja, teleatendimento e atendimento multimeios para a unidade de relacionamento com clientes. Transcreve o art. 295, II, e 267, VI, do CPC. Cita doutrina sobre a carência de ação. Afirma que realizou procedimento de licitação, em conformidade com os princípios da moralidade e legalidade. Menciona o art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 e a ADC n. 16 do STF. Aponta que possui setor responsável unicamente pela fiscalização dos contratos das empresas terceirizadas, não havendo falar em culpa "in vigilando". Colaciona jurisprudência e doutrina. Pretende a aplicação da Súmula Vinculante n. 10 do STF. Requer reforma. Caso mantida a condenação, entende que descabe o pagamento das verbas de natureza indenizatória e multas. Examina-se. No presente caso, é incontroverso que a primeira Reclamada manteve contrato com o segundo Reclamado BANRISUL - Banco do Estado do Rio Grande do Sul, tendo este se beneficiado do trabalho da Autora intermediado por aquela. Emerge, sem dúvida, a modalidade de terceirização de serviços, na medida em que o segundo Reclamado era beneficiário dos serviços da Autora. Dispõe a Súmula n. 331 do TST, aplicável à Recorrente: [removido]