Administração Pública é responsável por terceirizados se comprovada culpa na fiscalização, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO Órgão Especial GMMGD/cgc AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246 , estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP ( Tema 1.118 ), a [EMPRESA] reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante ( Tema 1.118 ): “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público .

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas , enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores , quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada , na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior”. (g.n) Segundo o entendimento consolidado no Tema 1.118 pela Suprema Corte, a eventual referência à inversão do ônus da prova não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. No caso concreto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não se baseou exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova ou na simples constatação do inadimplemento contratual, assentando-se também na efetiva comprovação da culpa do poder público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de empregados terceirizados (Tema 246). Consequentemente, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública ante a comprovação inequívoca da sua conduta culposa na fiscalização, está em perfeita harmonia com os entendimentos consolidados nos Temas 246 e 1.118 do STF, o que torna o recurso extraordinário inadmissível . A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, “a”, e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - 101301-11.2019.5.01.0021 , em que é Agravante(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravado(s)S INSTITUTO DE GOVERNANCA APOIO E ASSISTENCIA A SAUDE - IGAS , [NOME] e PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR . Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada. Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015. Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias. As Partes Agravadas apresentaram manifestação.

É o relatório.

VOTO I) CONHECIMENTO Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II) MÉRITO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados . A Parte argui prefacial de repercussão geral .

É o relatório. A Turma assim decidiu sobre a controvérsia: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. CONTRATO DE GESTÃO. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA

DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. (…) II) MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. CONTRATO DE GESTÃO. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA

DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF Eis o teor do acórdão regional: “JUSTIÇA GRATUITA. LEI 13.67/2017. SALÁRIO INFERIOR A 40% DO LIMITE MÁXIMO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. A gratuidade de justiça constitui garantia fundamental do cidadão necessitado, prevista no artigo 5º, inciso LXXIV, da Carta Magna, segundo o qual "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Após a vigência da Lei nº 13.467/17, é necessária a comprovação de insuficiência de recursos, bem como perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Recurso do segundo reclamado improvido. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. Embora possua regime legal próprio, o contrato de gestão é modalidade contratual que se assemelha, em muitos aspectos, à clássica terceirização de mão de obra. Sendo assim, restando evidente a falha no dever de fiscalização da entidade contratada, contido na Lei 8.666/1993 que rege este tipo de contratação, aplica-se, por analogia, o entendimento contido na Súmula 331, IV e V, do C. TST, de modo que tem responsabilidade subsidiária o ente federativo pelas verbas não quitadas por entidade legalmente conveniada para prestação de serviços. Recurso do terceiro reclamado parcialmente provido.

RELATÓRIO Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figuram, como recorrentes, INSTITUTO DE GOVERNANCA APOIO E ASSISTENCIA A SAUDE - IGAS e ESTADO DO RIO DE JANEIRO e recorridos, [NOME], PRO SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR, INSTITUTO DE GOVERNANCA APOIO E ASSISTENCIA A SAUDE - IGAS e ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Recursos Ordinários interpostos pelo segundo reclamado e pelo terceiro reclamado, inconformados com a r. Sentença (ID. fbc5666), prolatada pelo Juízo da 21ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, proferida pelo Exmo. Juiz Paulo Rogério dos Santos, que julgou procedente em parte a pretensão. O segundo reclamado, conforme razões de ID. f5a7818, mostra-se inconformado com a concessão da gratuidade de justiça ao autor e sua isenção em pagar honorários. Já o terceiro reclamado, ante as razões de ID. 29b96b0, insurge-se contra a sua condenação subsidiária. Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, ID. 86e974e e ID. 85a7728, sem preliminares.

É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO 1. DO RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO 1.1 Da preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional Suscita a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Aduz que a sentença foi omissa em relação a análise de sua contestação no sentido de que comprovou a existência de renda do reclamante em percentual superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, tendo juntado recibo de salário ao ID. afce45d. Assim, entende que não houve enfrentamento de todos os argumentos deduzidos no processo. À análise. Configura a negativa da prestação jurisdicional a negativa do julgador em apreciar determinado pedido, mesmo após instado a fazê-lo por intermédio de Embargos de Declaração. Restando configurado o vício supra mencionado, a jurisprudência aponta duas soluções: 1) o julgamento do pedido pelo julgador ad quem, se a causa estiver madura para tanto; 2) a declaração da nulidade do julgado e retorno do processo à vara de origem, a fim de que se prossiga com a regular produção de provas, a fim de se evitar a supressão de instâncias. In casu, o Juízo de primeiro grau concedeu a gratuidade de justiça ao reclamante, ao argumento de que o mesmo recebia salário inferior ao limite estabelecido no parágrafo 3º do art. 790 da CLT. Contra tal decisão o segundo reclamado opôs embargos de declaração, ID. fa43efd, no qual alega que a sentença foi omissa quanto aos documentos que juntou e que teria comprovado que o autor possui renda em percentual superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS. Por sua vez, o Juízo sentenciante proferiu decisão fundamentada, ID. 4fa5069, afirmando que adotou entendimento expresso e específico quanto ao deferimento da justiça gratuita à parte autora, assim como em relação ao indeferimento de honorários advocatícios aos reclamados. O julgador não pode deixar de se pronunciar sobre matéria de mérito, expressamente arguida pela parte, que tem relação direta com o objeto da lide e não consiste em mero argumento, tratando-se de verdadeira questão controvertida que clama por solução jurisdicional. A prestação jurisdicional tem que ser fornecida de forma completa, ou seja, dentro dos limites da lide, postos pelas partes, pela inicial e pela contestação. Assim é que, o vício que fulmina a decisão há de ser sobre matéria de direito que demanda o julgamento, posto que a satisfação da prestação jurisdicional reside na aplicação da norma, legal ou convencional, ao caso em concreto. O juiz não está obrigado a rebater especificamente as alegações da parte, uma vez que a dialética do ato decisório não consiste apenas no revide dos argumentos da parte pelo juiz, mas no caminho próprio e independente que este pode tomar, que se restringe naturalmente aos limites da lide, mas nunca apenas à alegação da parte. No caso em tela, como já exposto, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, eis que o Juízo sentenciante fundamentou a decisão de embargos. Importante salientar que na decisão de embargos o Juízo singular manifestou-se de não ser aquela a via adequada para discutir-se o mérito da decisão e, ainda assim, por meio do presente recurso ordinário o reclamado tem a oportunidade de renovar os argumentos. Por todo o exposto, é de se rejeitar a preliminar suscitada. Rejeito. 1.2 Da gratuidade de justiça Foi concedida a gratuidade de justiça ao reclamante. Nestes termos a decisão: "11. JUSTIÇA GRATUITA - EMPREGADO Defiro, pois a parte autora recebia salário inferior ao limite estabelecido no parágrafo 3º do art. 790 da CLT." (ID. fbc5666 - Fls.: 1456) Insurge-se contra a concessão da gratuidade de justiça ao autor. Afirma que comprovou a existência de renda do reclamante em percentual superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, tendo juntado recibo de salário de emprego vigente ao ID. afce45d, no qual comprova o recebimento de remuneração mensal no importe de mais de R$ 3.000,00. Aprecio. A concessão da gratuidade de justiça tem como requisito para o seu deferimento, antes da vigência da Lei nº 13.467/17, o fato de perceber o trabalhador salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de firmar declaração de miserabilidade jurídica, pessoalmente ou por seu advogado, com poderes especiais, podendo ser requerida a qualquer tempo. Já após a vigência da Lei nº 13.467/17, é necessária a comprovação de insuficiência de recursos, bem como perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Ora, no presente caso, a reclamante ajuizou a presente ação no ano de 2019, ou seja, após a vigência da Lei 13.467/17, havendo a necessidade de comprovação de insuficiência de recursos, bem como perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. A recorrente trouxe aos autos cópia do contracheque do reclamante datado de 2020, no qual demonstra o recebimento do salário base no valor de R$ 3.158,96, ou seja, em torno do limite estipulado na lei. Verifica-se ainda que a remuneração líquida é inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Assim, entendo que o reclamante faz jus à gratuidade de justiça, nos termos da Lei no. 13.467/2017. Nego provimento. 1.3 Dos honorários advocatícios de sucumbência Postula que haja a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência a seu favor. Salienta que o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade (Processo no. XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX), somente declarou inconstitucional a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", contida no § 4o do artigo 791-A da CLT, o que não afasta a condenação em honorários, que poderão ficar sob condição suspensiva de exigibilidade. Requer ainda que seja autorizada a retenção dos honorários advocatícios de sucumbência do crédito do reclamante. Examino. O STF, no julgamento da ADIn 5766, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 790-B caput e seu § 4o do CLT, além do artigo 791-A da CLT, § 4o do CLT. Assim, com a decisão vinculante, não cabe a condenação em honorários sucumbenciais à parte beneficiária da gratuidade de justiça. Portanto, diante da gratuidade de justiça que foi deferido ao reclamante, não cabe sua condenação em honorários sucumbenciais, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A, da CLT, declarada pelo E. STF, nos autos da ADI 5766. Nego provimento.

2. DO RECURSO DO TERCEIRO RECLAMADO 2.1 Da responsabilidade subsidiária O Reclamante postulou a condenação do terceiro reclamado, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, a responder de forma subsidiária. Para tanto alega lhe ter prestado serviços durante todo o contrato de emprego mantido com a primeira reclamada, no Hospital Estadual Getúlio Vargas, na cidade do Rio de Janeiro. Alega ter sido contratado pela primeira reclamada, [EMPRESA], em 04/08/2013, para exercer a função de Fisioterapeuta. Afirma ter sido demitido sem justa causa em 15/06/2019. O Estado do Rio de Janeiro, em defesa, ID. 2a372fb, alega não poder ser condenado a responder subsidiariamente, ante os termos do disposto no artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Confirma ter celebrado contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, pois observou as normas pertinentes ao procedimento licitatório em sua contratação, tendo fiscalizado o cumprimento do contrato. Procedente a pretensão em face do Estado do Rio de Janeiro. Eis os termos da decisão: "7. RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU A parte autora postulou a responsabilidade subsidiária do terceiro réu, sob o argumento de que tomador dos seus serviços. A primeira reclamada postulou a condenação única e exclusiva do segundo réu pelas verbas ora deferidas, sustentando que este deixou de realizar o repasse de verbas decorrentes do controle firmado para a administração do [EMPRESA]. Postulou, sucessivamente, a responsabilidade solidária. O segundo acionado, por sua vez, sustentou que celebrou contrato de gestão com a primeira ré, negando sua condição de tomador de serviços. Reforço que não há falar em responsabilidade única e exclusiva do segundo réu, porquanto, na condição de empregadora do autor, a primeira reclamada é responsável pelo pagamento de todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho com ele celebrado. Tampouco há responsabilidade solidária, à míngua de previsão legal ou contratual. A prestação de serviços do reclamante em favor do segundo réu nos hospitais estaduais restou confirmada pelo teor da defesa da primeira reclamada, pelos documentos juntados aos autos - inclusive pelo próprio segundo réu. O contrato de gestão firmado entre os acionados para a consecução de serviços de interesse público, que cabia prioritariamente ao ente público prestar, torna-o comitente, nos termos do art. 932, III, do Código Civil, o que lhe atribui a condição de tomador de serviços. Não há dúvidas, pois, da terceirização de mão de obra, funcionando o terceiro réu como tomador da força trabalho do empregado. A responsabilidade subsidiária do tomador surge não pela subcontratação de serviços, mas pela eventual contratação de serviços de empresa inidônea a gerar a incidência da regra inserta no art. 186, do Novo Código Civil, independentemente da natureza civil do contrato de prestação de serviços. A simples intermediação de mão de obra é o suficiente para a condenação subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações não quitadas pelo empregador - empresa prestadora -, independentemente da caracterização de fraude, visto que o primeiro tirou proveito do serviço do empregado, que não pode ficar sem o ressarcimento respectivo. Tal conclusão é aplicável inclusive quanto à Administração Pública, uma vez que a Lei nº 8.666/93 não tem o condão de justificar a contratação de mão-de-obra via empresa prestadora de serviços comprovadamente inidônea. O entendimento aqui esposado remanesce, mesmo após a decisão do C. STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE 706.931. Com efeito, o C. STF concluiu que, evidenciada a culpa in vigilando do ente público, está aberta a via para a sua responsabilização, arcando com os riscos de sua própria omissão. Além disso, caberá ao ente público, sempre, fazer robusta prova da efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa prestadora de mão-de-obra, a teor do art. 818, da CLT c/c art. 333, II, do CPC. Caso contrário, sua responsabilidade é patente, inclusive à luz da lei acima indicada. Neste sentido, a seguinte ementa proferida pelo C. TST, que adoto integralmente como razões de decidir: "RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido. (Processo nº 67400-67.2006.5.15.0102. Recorrente: [removido] Recorrido: [removido] Relatora: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/02/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012) Por tais motivos é que se aplica ao caso em comento o entendimento esposado pelo C. TST em sua reformulada Súmula 331, cujo item V atualmente estabelece: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.1 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo, o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada. Desta forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão-de-obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta, a qual necessitaria de realização de concurso público. Contrata a empresa que lhe oferece o serviço pelo menor preço e simplesmente "lava as mãos", requerendo isenção de responsabilidade embasada na leitura fria de um dispositivo legal. É óbvio que a responsabilidade pelo efetivo adimplemento das verbas trabalhistas é da empresa privada contratada para a prestação do serviço, esta é a dicção legal, aplicada e válida entre as partes contratantes. Por este motivo, constatada a não fiscalização e decretada a responsabilidade subsidiária, assegura-se ao ente público a ação regressiva em face da contratada, caso venha a ser efetivamente responsabilizada pelos débitos trabalhistas, o que só ocorrerá em sede de execução e acaso não se logre êxito em executar a responsável principal. Assim, sendo incontroversa a prestação de serviços do reclamante em favor do Estado, cumpre a este, como beneficiário da energia despendida pelo obreiro, responder pela condenação. Isto porque a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, previdenciária, fiscal e de FGTS, bem como as multas previstas nos artigos 477 e 467 da CLT. A esse respeito o c. TST já pacificou entendimento no sentido de que a mesma é aplicável à Administração Pública, ainda quando condenada como responsável principal, senão vejamos: "OJ-SDI1-238 MULTA. ART. 477 DA CLT. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. Inserida em 20.06.01 (inserido dispositivo, DJ 7110 1220.04.2005) Submete-se à multa do artigo 477 da CLT a pessoa jurídica de direito público que não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em direitos e obrigações, despojando-se do "jus imperii" ao celebrar um contrato de emprego." Ante o exposto, mantenho a condenação subsidiária do terceiro reclamado, Estado do Rio de Janeiro a responder de forma subsidiária. Nego provimento. 2.2 Do bloqueio de valores Com fulcro no artigo 300 do CPC, foi determinado que o terceiro reclamado, Estado do Rio de Janeiro, depositasse nos autos o valor da condenação sob pena de sequestro e bloqueio, além de imposição de multa. Cabe transcrever o trecho da decisão: "16. BLOQUEIO DE VALORES Presente a hipótese do art. 300, do CPC e o poder de cautela do julgador, determino que o Estado do Rio de Janeiro deposite nestes autos o valor da condenação aqui fixado em prol da parte autora e não repassado à primeira ré, em 10 dias contados da intimação para o cumprimento, sob pena de imediato sequestro, via bloqueio on line e pagamento da multa de R$100.000,00." (ID. fbc5666 - Fls.: 1457) Recorre o Estado do Rio de Janeiro, alegando que a decisão é inconstitucional, ilegal e abusiva, tendo violado o artigo 100 da Constituição Federal. Salienta que diante da execução especial autorizada por esse Tribunal, a Secretaria de Saúde se vê impossibilitada de cumprir a determinação do juízo, não havendo que se falar, como consequência, medida abusiva e ilegal de sequestro de verba pública. Destaca ainda que a decisão viola a impenhorabilidade dos bens públicos e o que a decisão não poderia ser mais distante do adequado enquadramento do bem penhorado (direito a crédito, inciso III do art. 835 do Código de Processo Civil, e não dinheiro, inciso I do mesmo artigo). Ressalta ainda a indisponibilidade de recursos públicos. Passo a analisar. Através do julgamento da ADPF 405/RJ, o E. STF entendeu o seguinte: "O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar inconstitucionais as decisões judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região que determinaram o arresto, o sequestro, o bloqueio, a penhora ou a liberação de valores das contas administradas pelo Estado do Rio de Janeiro para atender demandas relativas a pagamento de salário de servidores ativos e inativos, satisfação imediata de créditos de prestadores de serviços e tutelas provisórias definidoras de prioridades na aplicação de recursos públicos, exclusivamente nos casos em que essas determinações tenham recaído sobre recursos escriturados, com vinculação orçamentária específica ou vinculados a convênios e operações de crédito, valores de terceiros sob a administração do Poder Executivo e valores constitucionalmente destinados aos Municípios, ou seja, ações que, versando estes pedidos, tenham implicado ordens constritivas com determinações de que recaíssem sobre recursos assim qualificados, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Marco Aurélio, que inadmitia a arguição. Plenário, Sessão Virtual de 11.6.2021 a 18.6.2021." Assim, ante a decisão do STF, determino a suspensão da decisão que determinou que o Estado do Rio de Janeiro deposite nos autos o valor da condenação em 10 dias contados da intimação para o cumprimento, sob pena de imediato sequestro, via bloqueio on line e pagamento da multa de R$100.000,00. Dou provimento. 2.3 Dos honorários advocatícios de sucumbência Houve a condenação dos reclamados ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência a favor do patrono do reclamante. Nestes termos a decisão: "12. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Defiro o pagamento dos honorários advocatícios ao patrono do autor, em 5% sobre o valor da condenação. Indefiro o pagamento de honorários advocatícios em prol dos advogados da reclamada, pois o autor é beneficiário da Justiça Gratuita e diante do decidido por este E. TRT no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, Processo nº XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX." (ID. fbc5666 - Fls.: 1456) Recorre o Estado do Rio de Janeiro, postulando a condenação do reclamante ao pagamento de honorários a seu favor. Alega que não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 791-A, §4º, CLT, haja vista que a gratuidade de justiça não tem o poder de isentar o seu beneficiário da quitação dos honorários advocatícios devidos à parte adversa. Examino. O STF, no julgamento da ADIn 5766, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 790-B caput e seu § 4o do CLT, além do artigo 791-A da CLT, § 4º da CLT. Assim, com a decisão vinculante, não cabe a condenação em honorários sucumbenciais à parte beneficiária da gratuidade de justiça. Portanto, diante da gratuidade de justiça que foi deferido ao reclamante, não cabe sua condenação em honorários sucumbenciais, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 791-A, da CLT, declarada pelo E. STF, nos autos da ADI 5766. Nego provimento.” (g.n.) A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão. Sem razão. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST). Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) – novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil. Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador. Este Relator sempre se posicionou no sentido de que: a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho. Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a [EMPRESA] sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Confira-se a ementa de referida decisão: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO.

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, [EMPRESA], julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, [EMPRESA], julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, [EMPRESA], julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, [EMPRESA], julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam “a retirada da expressão ‘automaticamente’ da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência ‘não automática’ da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado”. A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a [EMPRESA] questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

3. Embargos de declaração rejeitados. Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional. A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que: A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração. Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos: “ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido”. (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, [EMPRESA], julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078); “Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido” (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320); “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS.

1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes.

2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012); “CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”).

2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014); “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA.

ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, [EMPRESA], julgado em 02/12/2014,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014); “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.

2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido”. (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.

2. Direito Civil.

3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279.

4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes.

5. Fundamentação suficiente.

6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

7. Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016); “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).” (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016); “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.

1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF).

2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019). Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput. Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator. E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é “quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato”. Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços. Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973). Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002. No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que: “Os documentos trazidos aos autos pelo Estado não comprovam que a contratação seguiu os ditames da Lei de Licitações, de maneira que não há como afastar a presença de culpa in eligendo, por parte do segundo réu. O Estado não fiscalizou como concorreu para o descumprimento dos direitos trabalhistas da autora, ao deixar de repassar os valores devidos em razão de previsão contratual (...) (...) Assim, sendo incontroversa a prestação de serviços do reclamante em favor do Estado, cumpre a este, como beneficiário da energia despendida pelo obreiro, responder pela condenação. Isto porque a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, previdenciária, fiscal e de FGTS, bem como as multas previstas nos artigos 477 e 467 da CLT. (...) Ante o exposto, mantenho a condenação subsidiária do terceiro reclamado, Estado do Rio de Janeiro a responder de forma subsidiária. Nego provimento.” (g.n.) Tais premissas fáticas são incontestes à luz da Súmula 126/TST. Insta destacar, por oportuno, que o art. 116 da Lei 8.666/93 preceitua a aplicação das disposições gerais da referida lei aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração, explicitando a responsabilidade na sua fiscalização: "Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. §1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: (...) §3º As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes: I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno (...)". Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento (grifos nossos). No presente caso, a Turma desta Corte concluiu pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público diante da ausência de repasses de valores devidos pelo Estado Reclamado , conforme se verifica do seguinte trecho do acórdão recorrido: [removido]