Administração Pública não é automaticamente responsável por dívidas de empresas terceirizadas, decide TST

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMBM/ATTA/rrsc AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. A c. Oitava Turma deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos reconhecidos ao reclamante nesta ação. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SBDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF, no exame do Tema 1.118, nos autos do RE nº 1.298.647, fixou tese vinculante, com o seguinte teor: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ”. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante. Assim, a decisão embargada encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, incidindo o óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Não se verifica contrariedade à Súmula nº 126 do TST, uma vez que a egrégia Turma desta Corte não adentrou no exame do conjunto fático-probatório, mas apenas emprestou novo enquadramento jurídico ao caso concreto, considerando que a condenação subsidiária havia sido reconhecida apenas em razão da inversão do ônus da prova. Agravo conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos em Recurso de Revista nº TST- Ag-Emb-RR - XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE [AUTOR] e são AGRAVADOS MULTIAMERICAN SERVICOS LTDA - EPP e NUCLEBRAS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A NUCLEP . Trata-se de agravo interposto pela parte reclamante em face de decisão proferida pelo Ministro Presidente da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que denegou seguimento ao recurso de embargos. O agravo foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017. Sem contrarrazões ao agravo ou impugnação aos embargos. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITST.

É o relatório.

VOTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo. 2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF A egrégia Presidência da 8ª Turma do TST inadmitiu o recurso de embargos da parte autora sob os seguintes fundamentos: “A Oitava Turma, quanto ao tema “responsabilidade subsidiária – terceirização de serviços - ente público”, deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público reclamado para afastar a responsabilidade subsidiária a ele atribuída. O acórdão foi proferido consoante os fundamentos sintetizados na seguinte ementa: "I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Constatada violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Conforme tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246, “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (leading case : RE760931/DF, Red. Min. Luiz Fux, DJe nº 206, publicado em 12/9/2017). Além disso, consoante destacado na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no referido processo, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Dessa forma, o que deve ser objeto de prova é a culpa, e não a fiscalização. Consequentemente, somente se pode reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público quando houver prova inequívoca de sua culpa in vigilando, o que não ocorreu no presente caso, em que a culpa foi presumida em razão da insuficiência de provas da fiscalização (má distribuição do ônus da prova) e do mero inadimplemento de obrigações contraídas pela prestadora de serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-0100328- 80.2019.5.01.0013, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 11/03/2025). Inconformado, o reclamante interpõe recurso de embargos. Afirma que “ao se afastar completamente do que foi consignado expressamente pelo V. Acórdão Regional e infirmar o quadro fático-probatório delineado pelo Regional, a decisão da 8ª Turma do TST, ora embargada, divergiu frontalmente da Súmula 126 do TST e da decisão proferida pela SBDI-1 do C. TST, no julgamento do TST-AgR-E-ED-RR - 57900-34.2012.5.17.0191” (fl. 970). Assevera que “Não se trata de presunção de culpa do ente público ou responsabilização por mero inadimplemento de obrigações trabalhistas, mas sim, evidência da conduta culposa do ente público que falhou no seu dever de fiscalizar conforme extraído do conjunto fático-probatório existente nos autos” (fl. 982).Defende que é do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Alega contrariedade às Súmulas 126 e 331, V, do TST. Apresenta arestos para demonstração de divergência jurisprudencial. À análise. Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, referentes à tempestividade (fls. 966 e 967) e à regularidade de representação (fl. 25), passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de embargos. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Já quando do julgamento do Tema 1118 de repercussão geral, o STF firmou tese no sentido de que não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Como visto, a Oitava Turma concluiu pela exclusão da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Para tanto, registrou que “somente se pode reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público quando houver prova inequívoca de sua culpa in vigilando, o que não ocorreu no presente caso, em que a culpa foi presumida em razão da insuficiência de provas da fiscalização (má distribuição do ônus da prova) e do mero inadimplemento de obrigações contraídas pela prestadora de serviços”. Nesse contexto, verifico que o acórdão embargado foi proferido em conformidade com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, não havendo que se falar em divergência jurisprudencial em sentido contrário, nos termos do art. 894, §2º, da CLT, ou em contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Por fim, não se cogita de contrariedade à Súmula 126 desta Corte Superior, eis que não houve qualquer reanálise de matéria fático-probatória pela Turma, que se limitou a dar novo enquadramento jurídico aos fatos examinados pelo Tribunal Regional.

Diante do exposto, com fundamento nos arts. 93, VIII, e 260 do RITST e 2° do Ato TST.SEGJUD.GP N° 491/2014 e na Instrução Normativa n° 35/2012, NEGO SEGUIMENTO aos embargos.” Na minuta de agravo, a parte se insurge em face da decisão. Indica contrariedade às Súmulas nºs 126 e 331, inciso V, desta Corte, e divergência jurisprudencial. Argumenta que “ o entendimento expresso pela 8ª Turma do TST, de que somente se pode reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público quando houver prova inequívoca de sua culpa in vigilando, o que não ocorreu no presente caso, em que, nas palavras da maioria da 8ª Turma, a culpa foi presumida em razão da insuficiência de provas da fiscalização (má distribuição do ônus da prova) e do mero inadimplemento, acabou por violar a Súmula 331, item V, do TST, pois esta exige evidência de conduta culposa do ente público, o que no presente caso foi delineado e evidenciado expressamente pelo Regional a partir do conjunto fático-probatório ”. Defende que “ o Regional analisou os fatos e provas e concluiu que há nos autos elementos concretos de prova da culpa do ente público” e que “para infirmar a existência de elementos concretos de provas e dizer que há insuficiência de provas e mero inadimplemento das obrigações trabalhistas imprescindível o reexame das provas produzidas, o que é vedado expressamente pela Súmula 126 do TST”. Examino. A c. 8ª Turma conheceu e deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos reconhecidos ao reclamante nesta ação, sob o fundamento de que somente se pode reconhecer tal responsabilidade quando houver prova inequívoca de sua culpa in vigilando , o que não ocorreu na hipótese dos autos. O acórdão embargado encontra-se assim fundamentado: “3 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO Eis o teor do voto apresentado pela eminente Ministra Relatora em sessão de julgamento: "O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 191. - violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 22, inciso I; artigo 37; artigo 37, inciso II; artigo 37, §6º; artigo 48, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º. - divergência jurisprudencial. - ADC nº 16, do STF. O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie. Registra-se que o entendimento cristalizado na OJ 191 da SDI-1 do TST não se aplica ao caso dos autos. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. Em suas razões de agravo de instrumento, a reclamada sustenta que seu recurso de revista merecia seguimento, pois não pretende revolver conteúdo fático-probatório, sendo desnecessária a reanálise das provas constantes nos autos. Insiste na configuração de violação do art. 818, da CLT e contrariedade à Súmula 331, do TST. Ao exame. O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada. Segundo o acórdão recorrido, ficou demonstrada a omissão culposa da reclamada, ora agravante, na fiscalização do contrato, conforme ficou registrado em trecho transcrito pela parte à fl. 683, ‘ passando à análise da prova documental juntada pela segunda reclamada, constato que a efetiva fiscalização e a adoção de medidas necessárias não se verificaram ’. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado. Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa in vigilando . Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria [EMPRESA], cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Exmo. Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 16.813/SE: Cumpre assinalar, por necessário, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67). (DJE 12/2/2014) O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Ainda que se considere como afastada pelo Supremo Tribunal Federal a hipótese de responsabilização objetiva do Estado em situações como a debatida nos autos, uma vez considerado constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou ao Tribunal Superior do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável que o TST estivesse tolhido de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público. Dessa forma, o que se denota é que a responsabilidade subsidiária, no caso, tem fundamento na comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que se protraíram ao longo do contrato de trabalho. Conforme bem se salientou no acórdão recorrido, emergiu dos autos a culpa in vigilando, ‘ ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços ’, em violação do dever de cuidado, consubstanciado na obrigação de fiscalizar a utilização dos valores pagos pela execução do contrato. Com efeito, ressaltou o Tribunal Regional, cuja conclusão não pode ser infirmada senão mediante nova análise do acervo fático probatório dos autos, que a reclamada não cumpriu com sua obrigação legal de fiscalizar o cumprimento dos encargos assumidos pela empresa contratada, incorrendo, portanto, em culpa, a respaldar sua condenação subsidiária. Nesse passo, forçoso é concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, IV, do TST, em sua atual redação, e mais ainda, com o item V do referido verbete. Não é demais destacar que o TST, ao adotar o entendimento que restou consagrado na Súmula 331, itens IV e V, da sua jurisprudência uniforme, examinou a questão alusiva à responsabilidade dos entes públicos pelas obrigações trabalhistas das contratadas, decorrente de negligência no controle da idoneidade dessas empresas no exercício dos serviços terceirizados, fazendo-o exatamente à luz dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais pertinentes ao tema (arts. 37, caput e § 6.º, da Constituição Federal, 58, III, 67, caput e § 1.º, e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93). Note-se, a partir da leitura conjunta dos dispositivos acima transcritos, combinados com os arts. 186 e 927 do Código Civil, que a omissão da Administração em fiscalizar a execução dos contratos que realiza pode e deve acarretar a sua responsabilização, ainda que de modo subsidiário, pelos danos decorrentes de sua desídia, aí se incluindo as obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado. [NOME], ao esclarecer a distinção entre omissão genérica e específica do Estado, assevera que, quanto a esta última, existe um dever individualizado de agir, que é descumprido quando o ente público, por omissão sua, cria a situação propícia para a ocorrência do evento na situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo ( in Programa de Responsabilidade Civil, 8.ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, pág. 240). Para este doutrinador, como para outros tantos juristas, a responsabilidade da administração nessa hipótese será objetiva, não se referindo o art. 37, § 6.º, da Constituição Federal apenas à atividade comissiva do Estado, mas, pelo contrário, a ação a que alude engloba tanto a conduta comissiva como omissiva. É o que bem analisa [NOME], para quem ‘ desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional – concordam todos, doutrina e jurisprudência, em considerá-la como tal – se basta com a verificação do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administração Pública e o evento danoso verificado como consequência ’ ( in Direito Administrativo brasileiro, 29.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 630). O Supremo Tribunal Federal, aliás, no julgamento do Recurso Extraordinário 109.615/RJ, reconheceu a responsabilidade objetiva do município do Rio de Janeiro por acidente ocorrido no interior de uma de suas escolas em face do comportamento omissivo do agente público. Entendeu a [EMPRESA], em voto magistral do Exmo. Ministro Celso de Mello, que o funcionário escolar se absteve de adotar as providências reparatórias que a situação estava a exigir, enfatizando que o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno, os quais, muitas vezes, decorrem da inércia, da omissão ou da indiferença dos servidores estatais (RE 109.615/RJ, Rel. Exmo. Min. Celso de Mello, [EMPRESA], DJ 2/8/1996). Seguindo a mesma linha de raciocínio, é razoável exigir-se do administrador público, quando contrata empresa para a prestação de serviços, a tarefa de exercer a fiscalização do objeto pactuado, inclusive a regularidade do cumprimento das obrigações trabalhistas. Mormente quando tal imposição é decorrente de texto expresso de lei. Como se tem ponderado na discussão deste tema, a liberação do pagamento ao prestador deve ser precedida por prévia comprovação de quitação destas obrigações. Ora, se é verdade que incumbe ao contratado responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71, caput , Lei 8.666/93), não menos verdade é que esta mesma execução ‘ deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição ’, como prevê o art. 67, caput , da lei de licitações. Desse mesmo dispositivo, aliás, destaca-se ainda o § 1.º, in verbis: ‘ o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ’. Além do mais, cabe ao ente público, também, fiscalizar a manutenção das condições originais de habilitação e qualificação da contratada no certame licitatório (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), em particular quanto à qualificação econômico-financeira (art. 27, III), e à regularidade fiscal e trabalhista da empresa (art. 27, IV), cujo aspecto envolve as relações previdenciárias e fundiárias (arts. 195, § 3.º, da Constituição Federal, e 29, IV, da Lei 8.666/93). Vale frisar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), com vigência a partir de 1.º de abril de 2021, veio a positivar exatamente a obrigação da Administração de exigir os documentos relativos a registros de ponto, recibos de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal, 13.º salário, férias, FGTS, e verbas rescisórias de empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como vale alimentação e vale transporte (art. 50). Para tanto, poderá condicionar os pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato (art. 121, II). Conforme se verifica, o dever de cuidado na execução do contrato sempre encerrou expressa e específica previsão legal , conclusão esta que foi reforçada com o acréscimo do inciso V ao art. 29 da Lei 8.666/93: ‘Art.

29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (...) V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho , mediante a apresentação de certidão negativa, (...)’ Como já dito anteriormente, ainda que se considere como afastada a imputação da responsabilidade com base na teoria objetiva, a hipótese revela a culpa concreta do administrador. Exatamente nesse sentido é que se entende subsistir o dever da reclamada em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente, como no caso. Chega-se, portanto, à conclusão quanto à adequação da responsabilidade do ente público, ainda que de forma subsidiária, visto que se beneficiou da prestação de serviços do reclamante. Esse entendimento decorre da necessidade de se dar maior eficácia às normas constitucionais, bem como à orientação segundo a qual a Administração Pública possui o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelas empresas com quem contrata, sendo certo que eventual descumprimento da obrigação ora imposta por parte da empregadora direta enseja a sua responsabilização, quando observada a culpa. A interpretação foi conferida pelo TST à luz dos princípios constitucionais da proteção do trabalho, da dignidade da pessoa humana e da teoria do risco, com o mérito de buscar alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça àquele que se beneficiou do trabalho. Não se trata, portanto, de hipótese de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas dos autos, o que é vedado a esta Corte, a teor da Súmula 126 do TST. Nesse contexto, constata-se que o acórdão do Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária com fundamento na culpa do ente público reclamado, está em consonância com Súmula 331, V, do TST .

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento." Respeitosamente, abri divergência, sendo acompanhado pelo Desembargador José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza. Eis a fundamentação por mim apresentada: Em que pese à afirmação do Regional de que "a efetiva fiscalização e a adoção de medidas necessárias não se verificaram ", certo é que tal conclusão decorreu da má distribuição do ônus da prova e do inadimplemento de obrigações contraídas pela empresa prestadora de serviços. Note-se que, após discorrer longamente sobre o ônus da prova e consignar que " não resta dúvida, a esta altura, acerca do ônus probatório, que cabe ao ente público reclamado " (fls. 652), passou o Regional a examinar os documentos apresentados pela ora agravante. Registrou, inclusive, que foram juntados " vários documentos (...) com intenção de comprovar a fiscalização do contrato com a primeira reclamada " (fls. 654), incluindo relatórios de comissões técnicas de acompanhamento. Entretanto, entendeu que a apresentação desses documentos seria insuficiente ao fim colimado (o que implica dizer que o ente público não teria se desincumbido do ônus que, supostamente, lhe incumbiria). Em seguida, ressaltou que "restou incontroverso, que a primeira reclamada dispensou o autor, sem justa causa, deixando-lhe de pagar verbas salariais e rescisórias motivo pelo qual foi condenada" (fls. 655), concluindo, em razão do mero inadimplemento, que "Não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova da falha de fiscalização (...)" (fls. 655). Conforme a jurisprudência desta Turma, somente se pode reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público quando houver prova inequívoca de sua culpa in vigilando, o que não ocorreu no presente caso, em que a culpa foi presumida em razão da insuficiência de provas da fiscalização (má distribuição do ônus da prova) e do mero inadimplemento de obrigações contraídas pela prestadora de serviços. Dessa forma, reputando violado o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao presente agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista interposto pela segunda reclamada. II – RECURSO DE REVISTA Conhecimento Inicialmente, verifica-se a transcendência da causa (artigo 896-A da CLT), conforme registrado no tópico I/2. Satisfeitos, ainda, os pressupostos de admissibilidade extrínsecos do recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a violação pelo acórdão recorrido ao § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, "c", da CLT. Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO Conhecido o recurso de revista por violação literal ao § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, a consequência lógica é o seu provimento para eximir a segunda reclamada (NUCLEBRAS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A – NUCLEP) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.” O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF no exame do Tema 1.118, nos autos do RE nº 1.298.647 fixou tese vinculante, com o seguinte teor:

1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante. Assim, conclui-se que a decisão embargada está em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, incidindo o óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Não se verifica contrariedade à Súmula nº 126 do TST, uma vez que a egrégia Turma desta Corte não adentrou no exame do conjunto fático-probatório, mas, apenas, emprestou novo enquadramento jurídico ao caso concreto, considerando que a condenação subsidiária havia sido reconhecida apenas em razão da inversão do ônus da prova.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, de de