TST decide sobre PDI, gratuidade de justiça e limites para horas extras: o que você precisa saber

RESULTADO DO JULGAMENTO: Parcialmente Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMDM/IA I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Na hipótese, o Tribunal Regional explicitou os motivos pelos quais foi indeferida a pretensão obreira quanto às questões sobre as quais a parte pretende a declaração de nulidade, não havendo omissão no aspecto, o que afasta a alegada ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 489, II, do CPC/2015 e 832 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2 – HORA EXTRA. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297, I E II, DO TST. 2.1 – A manutenção, pelo Tribunal Regional, do indeferimento das horas extras não foi apoiada no art. 224, § 2.º, da CLT, mas apenas na constatação de que as sétima e oitava horas foram devidamente quitadas pelo reclamado. 2.2 – Nesse contexto, não está prequestionada a discussão sobre o exercício ou não de cargo de confiança bancário, nos moldes pretendidos pelo reclamante, o que atrai a incidência da Súmula 297, I e II, do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 3 – BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO TST. O Tribunal Regional, expressamente, reconheceu que a rubrica 233 remunerava as sétima e oitava horas, não sendo devida, por essa razão, a sua inclusão na base de cálculo das horas extras. Logo, a controvérsia sobre a natureza jurídica da referida rubrica esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, que veda o reexame dos fatos e das provas dos autos. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 4 – INTERVALO INTRAJORNADA. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO TST. 4.1 – O Tribunal Regional concluiu que o reclamante usufruía 1 hora de intervalo intrajornada e que não há amparo fático para invalidar os registros de ponto acostados aos autos. 4.2 – A controvérsia, portanto, insere-se no campo da prova e esbarra no óbice da Súmula 126 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 5 – BESC. PLANO DE DEMISSÃO INCENTIVADA – PDI. COMPENSAÇÃO DA PARCELA P2 COM VERBAS DEFERIDAS NESTA DEMANDA. Demonstrada possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial 356 da SDBI-1 desta Corte, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. 6 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO AJUIZADA CONTRA O EMPREGADOR. PARCELAS DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO. PEDIDO DE CONTRIBUIÇÕES AO PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. 6.1 – A divergência jurisprudencial não está demonstrada, tendo em vista que os arestos indicados na petição de recurso de revista e reiterados no agravo de instrumento não abordam a mesma controvérsia destes autos, referente à competência da Justiça do Trabalho para julgar pedido de incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas constantes do título judicial em demanda ajuizada apenas contra o empregador. Incidência da Súmula 296, I, do TST. 6.2 – De outra parte, incide o disposto na Súmula 221 do TST, tendo em vista a ausência de indicação expressa do inciso do art. 114 da Constituição Federal tido como violado. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 7 – GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO POR SIMPLES DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 463, I, DO TST. TEMA REPETITIVO 21 . Demonstrada possível violação do art. 5.º, LXXIV, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INDEVIDOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. O art. 6.º da Instrução Normativa 41, na Justiça do Trabalho, estabeleceu que a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329 do TST. Correta a decisão que negou seguimento ao recurso nesse ponto. Agravo de instrumento conhecido e não provido. III – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1 – BESC. PLANO DE DEMISSÃO INCENTIVADA – PDI. COMPENSAÇÃO DA PARCELA P2 COM VERBAS DEFERIDAS NESTA DEMANDA. O entendimento desta Corte é de que não se admite a compensação da parcela P2, por possuir natureza jurídica diversa das verbas tipicamente trabalhistas. Decisão recorrida contrária à jurisprudência desta Corte consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 356 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. 2 – DIFERENÇA SALARIAL. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE CONDICIONADAS A LIMITE DE VAGAS FIXADO PELA DIRETORIA EXECUTIVA. CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que, preenchido o requisito objetivo para a concessão da promoção por antiguidade (transcurso do tempo) não se divisa de sujeição ao requisito da observância do limite de vagas fixado pela diretoria, por se tratar de condição puramente potestativa e ilícita, vedada pelo art. 122 do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido. 3 – GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO POR SIMPLES DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 463, I, DO TST. TEMA REPETITIVO 21 . 3.1 – É entendimento pacífico nesta Corte, consubstanciado na Súmula 463, I, que a concessão da assistência judiciária gratuita orienta-se unicamente pelo pressuposto do estado de miserabilidade da parte, comprovável a partir da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo, ou mediante simples declaração pessoal do interessado ou de seu advogado, na petição inicial. 3.2 – De acordo com o Tema Repetitivo 21, o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal. Recurso de revista conhecido e provido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - 5782-73.2010.5.12.0035 , em que é Agravante(s), Agravado(a) e Recorrido(s) BANCO DO BRASIL S.A. e é Agravante(s), Agravado(a)(s) e Recorrente(s) [NOME] . O Vice-Presidente Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado e recebeu parcialmente o recurso de revista interposto pelo reclamante. Inconformadas, as partes interpõem agravos de instrumento. Sustentam que seus recursos de revista tinham condições de prosperar. Foram apresentadas contraminutas e contrarrazões. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

VOTO I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1 – CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2 – MÉRITO 2.1 – PRELIMINAR DE NULIDADE DO

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante porque não constatadas as violações apontadas. O agravante alega que mesmo após a oposição de embargos de declaração, o Tribunal Regional não se manifestou sobre questões fáticas e jurídicas essenciais, o que lhe causou claro prejuízo processual. Afirma que, quanto às horas extras , a Corte de origem negou-se a analisar o fato de os registros de ponto apresentarem anotações de "ínfimos minutos" e não consignou a jornada de trabalho fixada, nem o depoimento da testemunha do Reclamante que não foi contrariado por prova do banco. No tocante ao intervalo intrajornada , alega que o Tribunal Regional, supostamente, considerou que o tempo restante para completar a 1 hora mínima de intervalo intrajornada teria sido utilizado para "comprar comida" e se recusou a responder em qual prova se baseou para essa suposição. Argumenta que, quanto aos honorários assistenciais , o Tribunal Regional deixou de consignar a existência da credencial sindical, requisito para a concessão dos honorários. Indica violação dos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 9.º, 74, § 2.º, 818, II, e 832, caput , da CLT, 373, II, e 489, II, do CPC e contrariedade às Súmulas nº 338, III, do TST e 459 do TST. As questões sobre as quais a parte alega nulidade foram assim examinadas no acórdão do Tribunal Regional: HORAS EXTRAORDINÁRIAS (7ª E 8ª). BASE DE CÁLCULO O Juízo de origem declarou a validade dos controles de jornada, e condenou o réu ao pagamento de diferenças de horas extraordinárias, relativamente ao trabalho excedente da oitava hora diária, considerando que a sétima e a oitava horas estão pagas sob a rubrica 233 - adicional de horas extraordinárias. O autor insiste na nulidade dos controles de ponto e afirma que a rubrica 233 não quita horas extraordinárias, sob a alegação de corresponde à gratificação de função comissionada. Ainda pretende a integração das rubricas 233 e 204 na base de cálculo das horas extraordinárias. Não lhe assiste razão. Com relação à alegada nulidade dos controles de ponto, reputo frágil a prova testemunhal no sentido de que não era autorizada a anotação correta da jornada de trabalho. A título de exemplo, reporto-me aos registros de encerramento da jornada às 22h nos dias 21 e 22 de janeiro de 2009. Além disso, observo que a testemunha inicialmente afirma a possibilidade de encerramento da jornada após a conclusão das reuniões de diretoria. Mais adiante, altera sua versão e declara que apenas ela aguardava até mais tarde, pois tinha o compromisso de transportar o Presidente, mas o autor cumpria sua jornada normal (marcador 34). Desse modo e diante das variações de horários constantes nas anotações de ponto do autor, não é possível cogitar de nulidade desses documentos. Quanto à sétima e a oitava horas de trabalho, que o Juízo de origem considerou pagas pela rubrica 233, ainda que se referia essa parcela ao cargo comissionado, verifico que correspondia à remuneração de duas horas extraordinárias decorrentes do desempenho de cargo em comissão, que sujeitava o autor à jornada de oito horas diárias. A rubrica é denominada adicional de horas extras e, como tal, efetivamente remunerava a sétima e a oitava horas de trabalho. Dessa forma, não comporta reforma a sentença nesse particular. No que tange à base de cálculo das horas extraordinárias, uma vez destinada a rubrica 233 ao pagamento de horas extraordinárias, por evidente que não pode integrar a base de cálculo das horas excedentes da oitava hora diária. Relativamente à rubrica 204 - função comissionada, constato que o Juízo de origem não determinou a exclusão da base de cálculo das horas extraordinárias. A propósito, destaco o esclarecimento na decisão dos embargos declaratórios no sentido de que todas as parcelas de natureza salarial fixas ou recebidas habitualmente, a exemplo das verbas identificadas como ¿salário base, diferença ACT, antecipação salarial, função gratificada, anuênios, adicional de função e vantagem pessoal transitória¿, constantes nos demonstrativos salariais juntados aos autos, comporão a base de cálculo das horas extraordinárias . Consequentemente, no particular, fica prejudicado o exame do recurso. Com referência aos reflexos, o Juízo de origem observou corretamente a OJ n. 294 da SDI-1 do TST, de maneira a não autorizar a repercussão das horas extraordinárias em repousos semanais remunerados e, com estes, nas demais parcelas salariais. Ainda ressalto que a consideração dos sábados nos repousos semanais remunerados foi corretamente limitada ao período posterior a 01/09/2008, visto que os instrumentos coletivos da categoria somente asseguraram esse direito a partir daquela data. Nego provimento. [...] INTERVALO A testemunha do autor esclarece que o depoente e o autor almoçavam no banco, pois compravam comida e faziam a refeição ali mesmo, em cerca de trinta minutos . Dessa maneira, se desfrutava o autor de trinta minutos para a refeição, e ainda outro tempo para comprar a comida , fica comprovado que o intervalo intrajornada de uma hora era, de fato, observado, conforme inclusive consta nos controles de ponto. Em decorrência disso, mantenho a decisão correspondente e declaro prejudicado o exame dos pedidos relativos à natureza salarial e aos reflexos. Nego provimento. [...] HONORÁRIOS DE ADVOGADO Na primeira sentença, determinou o pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação, cuja decisão foi afastada pelo acórdão regional, em decorrência da rejeição dos pedidos do autor. Também é oportuno ponderar que o acórdão regional inclusive afastou o benefício da gratuidade da Justiça, cujo aspecto, embora objeto do recurso de revista, não foi apreciado pela e. TST, que declarou prejudicado o exame. Diante da superveniência de condenação do réu, cumpre examinar o recurso patronal sobre a liberação do pagamento de honorários de advogado determinado na nova sentença. Nesse cenário, levando em conta a anterior denegação dos benefícios da gratuidade da justiça pretendidos pelo autor, não é possível manter a condenação ao pagamento dos honorários de advogado, visto que, em tal condição, não foi atendido um dos requisitos estabelecidos no art. 14 da Lei n. 5.584/70. Dou provimento ao recurso ordinário, para excluir a condenação relativa ao pagamento dos honorários de advogado. (grifei) No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal Regional assim se manifestou: 1- HORAS EXTRAORDINÁRIAS A pretensão do autor de ver examinada afirmação por afirmação da testemunha é impertinente, porque o acórdão contém descrição dos fundamentos pelos quais esse depoimento foi considerado insuficiente para derrubar a validade dos controles de ponto . A propósito, reitero que os cartões de ponto indicam jornadas variáveis e, diferentemente do que alega o embargante, revela marcação de horas extraordinárias (e não apenas minutos ), como inclusive foi lançado, por amostragem, no último parágrafo da fl. 31v. Esgotada a matéria objeto de recurso no particular, rejeito os embargos. 2- 7ª E 8ª HORAS - RUBRICA 233 A circunstância de o banco reconhecer em defesa que somente recebem o adicional por horário integral os empregados que exercem cargo de confiança e, ainda, que a verba adicional por horário integral (código 233) tem a natureza jurídica de gratificação (fl. 454 do PDF), não altera nem contradiz o reconhecimento pelo Juízo originário, mantido no acórdão, no sentido de que a parcela se destina ao pagamento das 7ª e 8ª horas. Em consequência disso, não foi autorizada sua inclusão na base de cálculo das horas extraordinárias, sob pena de dupla remuneração. Não há omissão no acórdão. Rejeito. 3- HORAS EXTRAORDINÁRIAS - INTERVALO No julgamento do recurso, a conclusão acerca da observância do intervalo intrajornada não resultou apenas do esclarecimento da testemunha do autor de que ambos compravam comida e faziam a refeição no local de trabalho, por trinta minutos. Em realidade, também foi considerado que a compra da comida deveria demandar algum tempo, cuja circunstância, aliada às anotações dos controles - que registram uma hora de intervalo -, implicou a convicção de que não haveria amparo fático para invalidar os registros do ponto nesse particular. Em vista disso, não havia necessidade de cálculo objetivo acerca do tempo necessário para a compra da comida . Apenas foi exposto, diante das circunstâncias dos autos - prova testemunhal e documentos de controle de ponto -, que efetivamente havia a fruição de uma hora para o intervalo intrajornada, justamente levando em contra o tempo necessário para comprar a comida e se dirigir ao refeitório. Não há, como visto, omissão alguma no julgado. Rejeito. Prejudicados os demais prequestionamentos da matéria, por ausência de efeito modificativo ao julgado no particular. [...] 7- HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS Os honorários assistenciais foram indeferidos porque, conforme lançado na fl. 36v, não foi atendido um dos requisitos do art. 14 da Lei n. 5.584/1970, qual seja, estar o autor abrangido pela gratuidade da Justiça, já que, como também referido no acórdão, o Juízo de origem indeferiu tal benefício. Portanto, não foi omisso o acórdão quanto à assistência sindical. Essa circunstância apenas se tornou irrelevante porque, para a concessão dos honorários assistenciais, os requisitos são exigidos conjuntamente. Rejeito os embargos. (grifei) No tocante às horas extras, o Tribunal Regional adotou o entendimento de que o depoimento da testemunha do autor não foi suficiente para desconstituir a validade dos controles de ponto, os quais indicam jornadas variáveis e não apenas minutos, como alega o reclamante. Quanto ao intervalo intrajornada, o Tribunal Regional, inclusive no julgamento dos embargos de declaração, registrou que a convicção sobre o intervalo intrajornada decorreu da consideração do tempo gasto com a compra de comida aliada às anotações existentes nos controles de ponto, que registram 1 hora de intervalo. Acrescentou que não havia amparo fático para invalidar os registros de ponto nem necessidade de cálculo objetivo acerca do tempo necessário para a compra da comida. Por fim, no tocante aos honorários assistenciais, o Tribunal Regional, expressamente, adotou a tese de que seria irrelevante manifestação sobre a credencial sindical, tendo em vista que o indeferimento dos honorários decorreu da não concessão da gratuidade de justiça. Portanto, extrai-se da decisão recorrida que o Regional explicitou os motivos pelos quais foi indeferida a pretensão obreira quanto aos tópicos anteriormente examinados, não havendo omissão no aspecto, o que afasta a alegada ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 489, II, do CPC/2015 e 832 da CLT.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. 2.2 – HORA EXTRA. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297, I E II, DO TST O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante porque incidentes os óbices das Súmulas 126 e 296 do TST. O reclamante alega que o seu enquadramento no art. 224, § 2.º, da CLT foi baseado apenas no recebimento da gratificação, não tendo sido descritas as suas reais atribuições, com vistas à aferição da fidúcia. Aponta violação dos arts. 224, § 2.º, e 818, I e II da CLT e 373, I e II, do CPC e contrariedade à Súmula 102, I, do TST. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante quanto à pretensão de condenação da reclamada ao pagamento de horas extras. Adotou os seguintes fundamentos: HORAS EXTRAORDINÁRIAS (7ª E 8ª). BASE DE CÁLCULO O Juízo de origem declarou a validade dos controles de jornada, e condenou o réu ao pagamento de diferenças de horas extraordinárias, relativamente ao trabalho excedente da oitava hora diária, considerando que a sétima e a oitava horas estão pagas sob a rubrica 233 - adicional de horas extraordinárias. O autor insiste na nulidade dos controles de ponto e afirma que a rubrica 233 não quita horas extraordinárias, sob a alegação de corresponde à gratificação de função comissionada. Ainda pretende a integração das rubricas 233 e 204 na base de cálculo das horas extraordinárias. Não lhe assiste razão. Com relação à alegada nulidade dos controles de ponto, reputo frágil a prova testemunhal no sentido de que não era autorizada a anotação correta da jornada de trabalho. A título de exemplo, reporto-me aos registros de encerramento da jornada às 22h nos dias 21 e 22 de janeiro de 2009. Além disso, observo que a testemunha inicialmente afirma a possibilidade de encerramento da jornada após a conclusão das reuniões de diretoria. Mais adiante, altera sua versão e declara que apenas ela aguardava até mais tarde, pois tinha o compromisso de transportar o Presidente, mas o autor cumpria sua jornada normal (marcador 34). Desse modo e diante das variações de horários constantes nas anotações de ponto do autor, não é possível cogitar de nulidade desses documentos. Quanto à sétima e a oitava horas de trabalho, que o Juízo de origem considerou pagas pela rubrica 233 , ainda que se referia essa parcela ao cargo comissionado, verifico que correspondia à remuneração de duas horas extraordinárias decorrentes do desempenho de cargo em comissão, que sujeitava o autor à jornada de oito horas diária s. A rubrica é denominada adicional de horas extras e, como tal, efetivamente remunerava a sétima e a oitava horas de trabalh o. Dessa forma, não comporta reforma a sentença nesse particular. (grifei) No julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal Regional assim se manifestou: 1- HORAS EXTRAORDINÁRIAS A pretensão do autor de ver examinada afirmação por afirmação da testemunha é impertinente, porque o acórdão contém descrição dos fundamentos pelos quais esse depoimento foi considerado insuficiente para derrubar a validade dos controles de ponto . A propósito, reitero que os cartões de ponto indicam jornadas variáveis e, diferentemente do que alega o embargante, revela marcação de horas extraordinárias (e não apenas minutos ), como inclusive foi lançado, por amostragem, no último parágrafo da fl. 31v. Esgotada a matéria objeto de recurso no particular, rejeito os embargos. (grifei) Ao contrário do que sustenta o reclamante, a manutenção, pelo Tribunal Regional, do indeferimento das horas extras não foi apoiada no art. 224, § 2.º, da CLT, mas apenas na constatação de que as sétima e oitava horas foram devidamente quitadas pelo reclamado sob a rubrica 233. Nesse contexto, não está prequestionada a discussão sobre o exercício ou não de cargo de confiança bancário, nos moldes pretendidos pelo reclamante, o que atrai a incidência da Súmula 297, I e II, do TST. Esclarece-se que a parte não alegou omissão no acórdão recorrido quando a esse aspecto específico, mas apenas em relação à suposta fraude nos controles de ponto.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. 2.3 – BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO TST O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante porque não constatadas as violações e contrariedades apontadas. O reclamante sustenta que a rubrica 233 tinha natureza de gratificação de função e não de horas extras, sendo devida a sua inclusão na base cálculo destas. Indica ofensa aos arts. 224, caput e § 2.º, e 457, § 1.º, da CLT, 334, II e III, e 348 do CPC/1973 e contrariedade às Súmulas 102, II, 109 e 264 e à Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 do TST. Sobre a questão, eis os fundamentos do acórdão recorrido: [removido]