Ente Público é Responsabilizado por Falha na Fiscalização de Contrato Terceirizado e Atraso de Salários

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMDMA /VRA RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO AMAZONAS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO ). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. ATRASO REITERADO DE SALÁRIO.

1. O Tribunal Regional demonstrou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato ( culpa in vigilando ), consignando que houve atrasos de salários dos meses de setembro a dezembro/2023. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização.

2. Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2024.X.XX.XXXX , em que é RECORRENTE ESTADO DO AMAZONAS , são RECORRIDOS [AUTOR] , LOCATI-SEGURANCA PATRIMONIAL LTDA , ITACOL - COMERCIO E SERVICOS DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA e ENGETASK - COMERCIO E SERVICOS DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA - EPP e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região negou provimento ao recurso ordinário do ente público. O Ente público interpõe recurso de revista. Não foram apresentadas contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho opniou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO 1 – CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO ). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST Inconformado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta não ter sido apresentado na decisão nenhum elemento que permita inferir a análise concreta da conduta culposa da Administração Pública. Assevera que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e indevida inversão do ônus da prova em seu desfavor. Aponta a existência de repercussão geral reconhecida nos autos do RE 760.931. Ao exame . O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público, aos fundamentos: Responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando . O litisconsorte celebrou com a reclamada contrato de prestação de serviços. No entanto, não o juntou aos autos de modo a demonstrar o seu objeto, período de vigência e cláusulas com os deveres e obrigações das partes. Há nos autos apenas o contrato nº 15/2013 firmado entre a Fundação Hospital Adriano Jorge e a empresa Castelinho Refeições Ltda, para fins de fornecimento de alimentação preparada (desjejum, colação, almoço, merenda, jantar e ceia) destinada a pacientes, acompanhantes e servidores, porém ambos os celebrantes não fizeram parte da lide. Por conta da avença, a reclamante foi admitida pela reclamada em 1.12.2020 (contracheques e CTPS), para o exercício das funções de vigilante, com rescisão indireta em 11.02.2024, já com a projeção do aviso prévio. Na inicial a reclamante relatou que exercia as suas atividades nas dependências do Palacete Providencial, da Praça do Largo de São Sebastião, Teatro Amazonas, Galeria do Largo, Instituto da Mulher, Policlínica Zeno Lanzini e Pronto Socorro da Criança da Zona Sul, todos vinculados à Secretaria de Estado e Cultura do Amazonas e outros à Secretaria de Estado da Saúde - SES, o que é corrobarado também pela prova documental produzida (contracheques e folhas de ponto). Portanto, dúvidas não remanesceram quanto à prestação de serviços da autora em favor do litisconsorte. Assim, conquanto a relação jurídica tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, o litisconsorte foi o beneficiário da força de trabalho e, como tal, não deve ficar alheio aos possíveis direitos trabalhistas que assistem à laborante. Inadmissível relegá-la ao desamparo jurídico. Como tomador de serviço, o ente público integrou a relação processual na condição de coobrigado, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas se deixou de fiscalizar a prestadora. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação. No caso dos autos, a corresponsabilidade do contratante deriva da culpa in vigilando, pois provado que não exerceu sobre a contratada a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º (em vigor no momento da contratação e sob a qual foi regido o contrato administrativo, já que deixou de ter vigência a partir de 29.12.2023). Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever do ente estatal de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC). É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando. Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere à segurança dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF. Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço. O ente público tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública. Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pelo recorrente. No âmbito do Estado, o Decreto nº 37.334, de 17.10.2016, dispõe no mesmo sentido. Ressalte-se que a novel Lei nº 14.133/2021 que trata de licitações e contratos administrativos, estabelece a obrigação da Administração de exigir documentos relativos a registro de ponto, salários, adicionais, horas extras, RSR, 13º salário, férias, FGTS, recibo de quitação das obrigações trabalhistas e previdenciárias, vale alimentação e vale transporte (art. 50), bem como a fiscalização do contrato. A referida lei é aplicável ao presente caso, pois em vigência durante o contrato da trabalhadora. Em 20.3.2023, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da RCL nº 58188 (ajuizada contra acórdão do TST, nos autos do AIRR nº 2065-24.2016.5.11.0018, considerando o desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal, à eficácia do julgado na ADC nº 16/DF e à tese de repercussão geral firmada no RE 760.931 - Tema 246 - RG), concluiu que "Na linha do entendimento vencedor na Rcl nº 51.951/RS (DJe de13.5.2022), verifico que a imputação da responsabilidade subsidiária ao Poder Público no caso concreto ora em análise está fundado na tese de culpa in vigilando na fiscalização dos serviços prestados pela empresa terceirizada, sem, contudo, indicação de elementos concretos a acerca de eventual comportamento negligente do ente público ou o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador a revelar a responsabilidade subsidiária da parte reclamante, restando, portanto, demonstrada a contrariedade ao que decidido por esta Corte na ADC nº 16 e reafirmado no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246-RG).

Ante o exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta [EMPRESA], julgo procedente a presente reclamação para cassar o ato reclamado na parte em que atribui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa prestadora de serviços. Prejudicada a apreciação do pedido liminar". Outras decisões no mesmo sentido foram publicadas recentemente, a citar a Reclamação nº 62207/AM, tendo como Ministro Relator Nunes Marques, publicada em 18/12/2023. Recentemente, em 24.5.2024, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental nos autos da Reclamação Constitucional nº 64846, tendo como relator o Ministro Edson Fachin expressou que a jurisprudência do órgão não veda o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada a culpa in vigilando do Poder Público que tenha deixado de fiscalizar com regularidade o contrato administrativo de terceirização laboral, registrando: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Suprema Corte não veda o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, nos quais fica constatada a culpa in vigilando do Poder Público, que deixou de fiscalizar com regularidade o contrato administrativo de terceirização laboral.

2. Os elementos de convicção que fundamentam o julgado reclamado expressam a negligência do ente público em face do dever de fiscalizar o contrato administrativo. Identifica-se, assim, fiel observância à tese de julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, processo piloto do Tema 246 da Repercussão Geral, pelo juízo reclamado.

3. Uma vez delimitada a moldura fática pelo Tribunal de origem acerca da caracterização da culpa in vigilando no caso concreto, descabe a esta Corte, por meio da reclamação constitucional, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos a fim de afastá-la.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF-Rcl 64846 AgR-segundo/RS - Rio Grande do Sul. Segunda Turma. Ministro Relator Edson Fachin. Julgamento em 13.5.2024, com publicação em 24.5.2024). No caso dos autos, o entendimento aqui exposto se amolda a esta decisão, já que não se está tratando de culpa presumida e, sim de fatos devidamente provados, não havendo que se falar em inversão do ônus da prova. A ausência de pagamento de verbas legítimas, robustecidas pela ausência de fiscalização dos contratos são provas dessa negligência. Inúmeras são as ações que se depara esta Relatora nesta especializada em que se demonstra por meio dos contratos administrativos firmados e juntados em vários processos, a obrigação fiscalizatória do ente público, principalmente com a obrigação de designação de uma comissão de servidores para exercerem essa atividade para a fiel execução dos contratos. Isso por si só, já é prova concreta da negligência estatal neste sentido. Portanto, patente a responsabilidade subsidiária advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF. Vale destacar que em sede embargos de declaração no RE nº 760.931 (Tema 246 de Repercussão Geral sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada), o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida ao fixar o alcance daquele tema. Por esta razão, em recente julgamento nos autos do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (acórdão publicado no DEJT de 22.5.2020), a Seção de Dissídios Individuais I/TST decidiu "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços ". Ausente a prova de quitação, mantém-se o deferimento das parcelas de salários atrasados dos meses de setembro a dezembro/2023 e saldo de 3 dias de salário do mês de janeiro de 2024 (não houve comprovação de sua quitação), aviso prévio - 39 dias, férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional e FGTS - 8% + 40%, todas alcançadas pela responsabilidade subsidiária do litisconsorte, nos termos da Súmula nº 331, itens IV e VI, do TST. Mantém-se por igual as obrigações de fazer impostas relativas à comprovação dos depósitos do FGTS, as quais também alcançam a responsabilidade subsidiária em caso de liquidação. Impõe-se excluir a multa do art. 467 da CLT, ante a controvérsia instaurada nos autos, com a contestação pelas reclamadas de todos os pedidos. Relativamente à indenização por danos morais, argumenta o recorrente que o dano moral não deriva do simples descumprimento contratual, mas sim quando há a comprovação da violação direta a direitos da personalidade; que apenas em casos extremos, alheios a questões estritamente relacionadas a verbas laborais, admite-se a compensação por danos morais na relação de trabalho, o que não é o caso dos autos. Pugna pela improcedência da parcela, e em caso de sua manutenção, pela sua redução. O dano moral nos casos de atrasos no pagamento de salários é presumível, ante a insegurança e apreensão do trabalhador, sem saber se o seu salário irá ser quitado na época correta, prejudicando-lhe sobremaneira a sua fonte de subsistência. Trata-se de dano moral in re ipsa, o qual dispensa comprovação da existência e de sua extensão, bem como a obrigação do empregado de comprovar que a ausência de seu adimplemento, acarretou-lhe prejuízo de ordem psicológica, íntima, à imagem e honra. Considerando que os atrasos de salário ocorreram pontualmente ao final do contrato, a citar como exemplo o saldo salarial e os salários dos meses de setembro a dezembro de 2023, deferidos somente em juízo, não há como reformar a sentença, o que se mantém, inclusive com relação ao valor arbitrado, vez que atendidos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Entendeu, contudo, a Egrégia 1ª Turma, por sua douta maioria durante a 34ª sessão de julgamento, dar provimento parcial ao recurso para excluir a indenização por danos morais pelo atraso no pagamento dos salários. Posicionamento em que fico superada. (Grifos no original) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado. Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização ( culpa in vigilando ). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos) Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440: É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012) Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público. No caso dos autos, embora o Tribunal Regional tenha feito alusão às regras de distribuição do ônus da prova, o que se denota é que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que perduraram ao longo do contrato de trabalho, em especial o atraso reiterado de salários . Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto: Ausente a prova de quitação, mantém-se o deferimento das parcelas de salários atrasados dos meses de setembro a dezembro/2023 e saldo de 3 dias de salário do mês de janeiro de 2024 (não houve comprovação de sua quitação), aviso prévio - 39 dias, férias simples e proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional e FGTS - 8% + 40%, todas alcançadas pela responsabilidade subsidiária do litisconsorte, nos termos da Súmula nº 331, itens IV e VI, do TST. Mantém-se por igual as obrigações de fazer impostas relativas à comprovação dos depósitos do FGTS, as quais também alcançam a responsabilidade subsidiária em caso de liquidação. (...) O dano moral nos casos de atrasos no pagamento de salários é presumível, ante a insegurança e apreensão do trabalhador, sem saber se o seu salário irá ser quitado na época correta, prejudicando-lhe sobremaneira a sua fonte de subsistência. Trata-se de dano moral in re ipsa, o qual dispensa comprovação da existência e de sua extensão, bem como a obrigação do empregado de comprovar que a ausência de seu adimplemento, acarretou-lhe prejuízo de ordem psicológica, íntima, à imagem e honra. Considerando que os atrasos de salário ocorreram pontualmente ao final do contrato, a citar como exemplo o saldo salarial e os salários dos meses de setembro a dezembro de 2023 , deferidos somente em juízo, não há como reformar a sentença, o que se mantém, inclusive com relação ao valor arbitrado, vez que atendidos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (Grifos nossos) Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora , cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, nos Temas 246 e 1118. Desse modo, o recurso de revista não reúne condições de processamento, ficando afastada a fundamentação jurídica suscitada, nos termos da Súmula 333 do TST, e do art. 896, § 7.º, da CLT. NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao recurso de revista do ente público. Brasília, de de