Ente público responde por falha na fiscalização de terceirizados: TST aplica tese do STF sobre culpa in vigilando

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO 2ª Turma GMLC/jnd/lsc/ AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA – TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O TRT de origem consignou de forma expressa que no caso dos autos restou demonstrado que o ente público não realizou a efetiva fiscalização contratual que lhe competia. Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 e, posteriormente, através do julgamento do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que não é admissível a responsabilização automática pela mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, sendo dever da Administração Pública “ adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. ". No caso em tela, constou do acórdão regional que “ os documentos apresentados pela recorrente, assim como o transcurso da instrução processual, demonstram a ineficácia da fiscalização da execução do contrato que firmou com a 1ª ré, uma vez que não adotou providências para assegurar os direitos dos trabalhadores afetados ”. Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Agravo interno não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- Ag-AIRR - XXXXXXX-XX.2021.X.XX.XXXX , em que é AGRAVANTE ESTADO DE SAO PAULO , são AGRAVADOS S & G PRESTADORA DE SERVICOS EIRELI - EPP e [NOME] e é [NOME] MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO . Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ente público reclamado no tema “ terceirização – administração pública – responsabilidade subsidiária – culpa in vigilando – ônus da prova ”. Não foi apresentada contraminuta. Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Trabalho exarada no Id edde0af.

É o relatório.

VOTO CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis : Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão exarada por Tribunal do Trabalho que denegou seguimento ao recurso de revista. Há intimação para contrarrazões e contraminuta.

É o relatório. Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem , ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista. Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão. Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias. Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422). No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos: RECURSO DE: ESTADO DE SAO PAULO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (ciência da decisão em 23/09/2024 - Id 3a23020; recurso apresentado em 25/09/2024 - Id a00945a). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA /SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou suficientemente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando". Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário (26.4.2017). ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." Ademais, cumpre destacar os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Registre-se que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Por outro lado, em relação à Administração Pública, segue havendo peias para a terceirização da "atividade-fim" - ainda que possível -, a mercê do que dispõe, no âmbito federal, o Decreto nº 9.507, de 21/9/2018, especialmente em seus artigos 3º e 4º. Atente-se que o decreto foi editado após a Lei nº 13.467/2017, sem qualquer contestação judicial, cabendo admitir tratamento similar nos Estados e Municípios, até mesmo em vista do paralelismo federativo. Quanto ao ônus da prova da fiscalização, existe o entendimento consubstanciado nos precedentes oriundos do Eg. TST no sentido de que, diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760.931 /DF (Tema 246), incumbe à Administração Pública comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova e por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária (Ag-AIRR-100-75.2017.5.05.0007, 1ª Turma, Relator: Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 13/02/2023, Ag-AIRR-100330-06.2018.5.01.0039, 2ª Turma, Relatora:Margareth Rodrigues Costa, DEJT 10/02/2023, RR-10051588.2019.5.01.0401, 3ª Turma, Relator:Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 10/02/2023, AIRR100176-02.2019.5.01.0023, 5ª Turma, Relator:Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 10/02/2023, RRAg-XXXXXXX-XX.2020.X.XX.XXXX, 6ª Turma, Relatora:Katia Magalhaes Arruda, DEJT 10/02/2023, AIRR-102046-58.2017.5.01.0571, 7ª Turma, Relator:Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/02/2023, Ag-AIRR-XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX, 8ª Turma, Relatora:Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 13/02/2023 e E-RR-169930.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator:[NOME], DEJT 25/03/2022). Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do Eg. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão regional prolatado em sede de recurso ordinário, in verbis : RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (…) Não merece reforma o decidido. Não se insurge o recorrente contra a premissa constante na sentença, no sentido de que o autor, no exercício de suas atividades, lhe prestou serviços, por intermédio da 1ª Ré. Portanto, resta inconteste a condição de tomadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 na Sessão Plenária de 24.11.2010, declarou, por maioria, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na oportunidade, restou evidenciado que a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 apenas afastaria a imputação da responsabilidade pela mera inadimplência do contratado. Entretanto, nos casos de omissão do órgão público quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros, haveria a possibilidade de responder de forma subsidiária pelo adimplemento das obrigações. Ao apreciar o Tema de Repercussão Geral 246 (RE 760931), o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Na Reclamação nº 26.702 (julgada em 25/05/2017), o Ministro Luís Roberto Barroso, em sede de medida cautelar, destacou que: "(...) a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte". Desse modo, tornou-se imprescindível analisar em cada caso concreto a culpa "in vigilando" do ente público, destacando-se que a própria Lei nº 8.666/93 (arts. 58 e 67) prevê que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada pela Administração. No presente caso, ficou comprovado que o empregador não realizou o pagamento das parcelas objeto da condenação, o que reforça a conclusão pela existência de culpa "in vigilando" por parte do tomador. A responsabilidade subsidiária imputada ao ente integrante da Administração Pública não está fundamentada no simples inadimplemento, pela 1ª ré, das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato que firmou com o autor, mas em suas condutas culposas consubstanciadas na falta de fiscalização adequada quanto ao cumprimento, pela 1ª ré, das obrigações contratuais assumidas com seus empregados, decorrentes do respectivo contrato de trabalho de cujos serviços foi beneficiado, conforme pacificado pela Súmula 331, IV e V do TST, já adequada à decisão do STF na ADC nº 16. Destaque-se que os documentos apresentados pela recorrente, assim como o transcurso da instrução processual, demonstram a ineficácia da fiscalização da execução do contrato que firmou com a 1ª ré, uma vez que não adotou providências para assegurar os direitos dos trabalhadores afetados . Considerando a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, deve o Estado de São Paulo responder subsidiariamente pelos encargos da condenação. Ressalto que, pela teoria da reparação integral do dano, inexiste restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, abrangendo todo e qualquer direito reconhecido ao trabalhador, inclusive multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, conforme estabelece o item VI da Súmula 331 já citada. A exceção fica por conta apenas das obrigações personalíssimas, como o caso das obrigações de fazer. Nego provimento. (g.n.) Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir o despacho agravado. Com efeito, verifica-se que a decisão denegatória deve ser mantida, ainda que por fundamento diverso . Isso porque a controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária do ente público não foi dirimida com base no ônus subjetivo da prova, mas sim com fundamento nas provas constantes dos autos (ônus objetivo), o que caracteriza distinguishing em relação à discussão travada no Tema nº 1.118 da Tabela de Temas de Repercussão Geral do STF. In casu , a Corte Regional, soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, a teor da Súmula nº 126 do TST, foi expressa no sentido de que “ os documentos apresentados pela recorrente, assim como o transcurso da instrução processual, demonstram a ineficácia da fiscalização da execução do contrato que firmou com a 1ª ré, uma vez que não adotou providências para assegurar os direitos dos trabalhadores afetados ”. Nesse passo, para se chegar à conclusão que quer a reclamada, no sentido de que não restou demonstrada a sua culpa in vigilando , necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado pela já citada Súmula nº 126 do TST.

Do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST (ID. 5f13f9d). Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Examino . Da análise dos autos, verifica-se que a matéria em debate não envolve a aplicação da regra da distribuição do ônus da prova em relação reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado. Isso porque o TRT de origem consignou de forma expressa que no caso dos autos restou demonstrado que o ente público não realizou a efetiva fiscalização contratual que lhe competia. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que “ os documentos apresentados pela recorrente, assim como o transcurso da instrução processual, demonstram a ineficácia da fiscalização da execução do contrato que firmou com a 1ª ré, uma vez que não adotou providências para assegurar os direitos dos trabalhadores afetados ”. Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam [NOME], [NOME] e [NOME]: “Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes , na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo ), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional , tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. (…) As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza .” ([NOME]. [NOME]. [NOME]. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 – grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor [NOME]: “O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas .” ([NOME]. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 – grifos acrescidos) Ocorre que, no caso específico dos autos, como restou registrado no acórdão regional, o acervo probatório foi suficiente para que não houvesse necessidade de se aplicar a regra de distribuição do ônus da prova para solução da demanda apresentada. Entender de maneira diversa demandaria o revolvimento de fatos e provas , o que é vedado nesta instância por força da Súmula nº 126 do TST . Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, ao afirmar que: “ O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”” (RE 760931, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, [EMPRESA], julgado em 26-04-2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017 – grifos acrescidos) Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova ”. Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118, nos seguintes termos:

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores , quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados , na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada , na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ." (grifos acrescidos) A partir dos itens firmados na tese do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, é possível concluir que é dever da Administração Pública reter e condicionar o pagamento do valor contratado à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior e, existindo prova de que tal dever não foi cumprido, resta configurada sua responsabilidade subsidiária. Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 .

Do exposto, nego provimento ao agravo interno. ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno. Brasília, de de