TST: Órgão público não é automaticamente responsável por dívidas trabalhistas de empresa terceirizada

RESULTADO DO JULGAMENTO: Não Provido

ACÓRDÃO Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMBM/ATTA/ AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. A c. Sétima Turma deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída nos autos. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. Após a fixação de tal precedente, a SBDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador. Ocorre que o STF, no exame do Tema 1.118, nos autos do RE nº 1.298.647, fixou tese vinculante, com o seguinte teor: “ 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior ”. Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante. Assim, conclui-se que a decisão embargada encontra-se em consonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, incidindo o óbice do art. 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Verifica-se também que não há falar em contrariedade à Súmula nº 126 do TST, uma vez que a egrégia Turma desta Corte não adentrou no exame do conjunto fático-probatório, mas, apenas, emprestou novo enquadramento jurídico ao caso concreto, considerando que a condenação subsidiária havia sido reconhecida apenas em razão da inversão do ônus da prova. Agravo conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos em Recurso de Revista nº TST- Ag-E-RR - 2005-03.2014.5.10.0001 , em que é Agravante(s) [AUTOR] e são Agravado(s)S PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA. e UNIÃO (PGU) . Trata-se de agravo interposto em face de decisão proferida pelo Ministro Presidente da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a qual denegou seguimento ao recurso de embargos. O agravo foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017. Não houve impugnação aos embargos e contrarrazões ao agravo. O d. representante do Ministério Público do Trabalho oficiou pelo provimento do recurso da parte reclamante.

É o relatório.

VOTO 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo. 2 - MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118 DO STF.

DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF A egrégia Presidência da 7ª Turma do TST inadmitiu o recurso de embargos mediante os seguintes termos: 1– PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS O recurso de embargos é tempestivo (fls. 461 e 534), regular a representação (fls. 11) e desnecessário o preparo (fls. 248, 373, 374, 458 e 459). Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo. 2– PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS 2.1- TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO A Egrégia 7ª Turma, por unanimidade, conheceu do recurso de revista da segunda ré – União –, quanto ao tema em epígrafe, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe fora imposta. Eis o teor da ementa da referida decisão: (...) Inconformada, a autora interpõe o presente recurso de embargos à SBDI-1 do TST, no qual alegam que o ente público apresentou defesa desacompanhada de documentos que comprovassem a fiscalização. Assevera que é da Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização da empresa contratada no adimplemento das obrigações trabalhistas. Defende que ficou demonstrada a conduta culposa do ente público tomador de serviços pela fiscalização ineficaz das obrigações contratuais da empresa contratada. Esgrime com violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. Aponta contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Colaciona arestos para o cotejo de teses. Primeiramente, esclareça-se que a indicação de violação de preceito legal, ou constitucional, não viabiliza o conhecimento do recurso de embargos, nos termos da redação atual do art. 894, II, da CLT, a qual condiciona o êxito do apelo apenas à demonstração de divergência jurisprudencial entre Turmas do TST ou entre estas e a SBDI e contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST ou súmula vinculante do STF. Inviável, portanto, o exame do recurso quanto à alegada violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. De outro lado, a SBDI-1 desta Corte Superior tem adotado entendimento, segundo o qual, a partir da nova redação conferida ao art. 894, II, da CLT pela Lei nº 11.496/2007, a indicação de contrariedade a súmula ou a orientação jurisprudencial de natureza processual não viabiliza o conhecimento do recurso de embargos, tendo em vista que a passou a ter função exclusivamente uniformizadora sobre questão de mérito. Vale dizer, não exerce o controle da prestação jurisdicional das decisões proferidas pelas Turmas quanto ao preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. Desse modo, de acordo com o posicionamento atual desta Corte Superior, salvo em situações excepcionalíssimas – que não é o caso dos autos –, não se admite o recurso de embargos por contrariedade a súmula de natureza processual. Validamente, partiu-se de premissa contida no acórdão prolatado pela Corte Regional para se chegar à conclusão de que a condenação subsidiária não decorreu da configuração clara ou específica de conduta culposa do ente público. Destarte, a hipótese dos autos trata de simples reenquadramento jurídico dos fatos narrados pelo Regional, medida plenamente possível nesta instância extraordinária. Por fim, o recurso não alcança conhecimento por dissenso pretoriano. Com efeito, são inespecíficos os arestos colacionados às fls. 470/472, porquanto não apreciam a matéria à luz da decisão proferida pelo Plenário do Colendo STF quando do julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, que definiu os limites da responsabilidade da administração pública. Assim, diferentemente do acórdão embargado, os julgados trazidos ao cotejo não examinaram a questão à luz da recente decisão do Pleno do STF, a qual vedou a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Incide, pois, como óbice ao processamento do apelo, o teor da Súmula nº 296, I, do TST.

Ante o exposto, nos termos do artigo 2º, § 2º, da Instrução Normativa nº 35/2012 do TST, não admito o recurso de embargos, pois ausentes os pressupostos do inciso II do artigo 894 da CLT.” Na minuta de agravo, a parte alega, em síntese, que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora dos serviços. Aponta contrariedade às Súmulas nº 126 e 331, V, ambas desta Corte, e transcreve arestos para o confronto de teses. Afirma que “ não se pode conceber tamanho disparate ao atribuir ao hipossuficiente o ônus de comprovar a deficiência do tomador de serviços em fiscalizar os desdobramentos do contrato administrativo de fornecimento de mão de obra ”. Defende que “ no caso concreto faltaram elementos suficientes para afastar a presunção que decorre dos preceitos, diante do fato de que não foram analisados os documentos trazidos pelo ente público, posto que inexistentes, o que se mostra insuficiente para demonstrar a desejada fiscalização do contrato administrativo de fornecimento de mão de obra, dado que a ausência de pagamento de verbas rescisórias favorece a decretação da responsabilidade subsidiária do ente público, que não foi diligente quanto ao acompanhamento da execução dos serviços por parte da empresa fornecedora de mão de obra”. Examino. A c. Sétima Turma deu provimento ao recurso de revista do ente público para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída nos autos, asseverando, para tanto, que tal condenação não decorreu de conduta culposa da [EMPRESA]. O acórdão embargado encontra-se assim fundamentado: “2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO . CONFIGURAÇÃO. PROVA INEQUÍVOCA O egrégio Tribunal do Trabalho da 10ª Região manteve a sentença que reconheceu a culpa in vigilando da ora Agravante e, por via de consequência, condenou-a como responsável subsidiária pelos créditos da Reclamante inadimplidos pela sua empregadora, nos seguintes termos: “2.5 Responsabilidade subsidiária. Ausência de fiscalização. Questão Fática. In casu, a controvérsia foi devolvida na configuração da culpa in vigilando da tomadora dos serviços, apta a ensejar a sua responsabilidade subsidiária, a teor da Súmula n° 331, V, do Colendo TST e do julgamento da ADC n ° 16, por meio da qual o Excelso STF declarou ser possível a responsabilização subsidiária da administração pública, nos contratos de terceirização, quando o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador decorrer de sua conduta culposa, isto é, de falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. tomadora de serviços, arcar subsidiariamente com os débitos trabalhistas provenientes do contrato mantido entre a empresa prestadora e seus empregados. O próprio ordenamento jurídico cria parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços. Dispõe o art. 34 da IN 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que os órgãos públicos tomadores de serviços deverão acompanhar e fiscalizar regularmente a execução dos contratos de prestação de serviços, dispondo de instrumentos de controle aptos a verificar, dentre outros, vários aspectos ali previstos, o cumprimento e encargos trabalhistas decorrentes do contrato. O § 4° do referido dispositivo prevê, por sua vez, que "O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei no 8.666, de 1993". Vê-se, portanto, que a rescisão contratual deve ser a última opção conferida ao administrador, cabendo, antes disso, sempre que possível, e mediante as ferramentas previstas em lei (inclusive mediante sanções administrativas), acompanhar e fiscalizar os contratos, de modo a garantir a sua execução. O § 5° do já mencionado art. 34, com algumas alterações advindas pela IN 6/2013, estabelece o modo corno se dará tal fiscalização. Dispõe: [...] Observa-se, assim, uma preocupação atual real com as terceirizações, de modo que o beneficiário da mão de obra de terceiros, assuma a responsabilidade pelo cumprimento e adimplemento efetivo dos contratos mantidos entre eles e seus reais empregadores. Na hipótese dos autos, é incontroverso o contrato de prestação de serviços celebrado entre as pessoas reclamadas, bem como a prestação de serviços da parte reclamante ao ente integrante da administração pública. A tomadora de serviços inobservou o disposto no item 1 da alinea "d" do art. 34, § 5°, da IN n° 6/2013 do MPOG quanto ao cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato, o que nestes autos, está consubstanciado pela ausência de apresentação das guias de recolhimento do FGTS, referentes à rescisão contratual. Assim, configurada a culpa no dano experimentado pela reclamante no tocante ao descumprimento contratual, tanto que deferidas as multas dos arts. 467 e 477 da CLT, bem como a multa de 40% sobre o FGTS. Registro que os documentos juntados às fls. 66/135 - dentre eles o Oficio no 15/2015/SAA/SE/MEC (fl. 66) prestando informações de que a reclamante não está trabalhando na empresa sucessora Real JG Serviços Gerais Ltda, por interesse próprio, bem como faz indicação de preposto; o contrato 19/2010 firmado entre as reclamadas, realização de audiências com o MPT Mediação n° 599/2014, a assinatura do contrato de emergência tendo em vista o encerramento do contrato n° 19/2010 firmado entre as reclamadas; notificações de penalidades, recolhimento ao FGTS e Previdência Social – não afastam a responsabilidade subsidiária, pleitos tais como férias vencidas mais proporcional e multas dos arts. 4 67 e 4 77 quando deferidos 1/3, 13° salário da CLT e multa de 40% sobre o FGTS, bem como multas convencionais. Não há documentos nos autos que evidenciem uma postura vigilante habitual por parte da administração pública de modo a garantir o efetivo adimplemento das obrigações contratuais por parte da empresa terceirizada em relação aos empregados que lhes prestaram serviços. É dizer, a atuação da tomadora foi falha e tardia. Ressalto que não basta a adoção de medidas repressivas quando já houve o atraso no pagamento das verbas trabalhistas; é preciso atuar de forma preventiva, evitando prejuízo aos trabalhadores, acompanhando o cumprimento das obrigações trabalhistas de cada empregado desde o início do pacto, com a demonstração de relatórios, fichas e documentos relativos ao dia a dia da relação. Conclui-se, pois, que a situação em exame amolda-se ao contexto jurídico acima descrito, atraindo, desta forma, a aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, de sorte a responsabilizar, subsidiariamente, a tomadora de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadora, primeira reclamada. E, nesse contexto, inaplicável a vedação contida no art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, não sendo hipótese de incidência da Súmula Vinculante no 10 do STF, inexistindo, tampouco, desrespeito ao princípio da reserva de plenário (CF, art. 97). Inespecífica a Súmula n° 363 do Colendo TST, pois nestes autos não se discute contrato nulo. Sem êxito as alegações relacionadas com as regras de distribuição dos ônus da prova, pois os elementos colacionados aos autos são suficientes a embasar a condenação ora imposta. As disposições dos arts. 818 da CLT e 373 do NCPC têm aplicação na hipótese em que o juiz tem de julgar mesmo na ausência de provas, hipótese inespecífica nestes autos. No tocante à observância do art. 100 da Constituição Federal, assinalo não ser aplicável uma vez que a condenação foi em face da primeira reclamada e não da recorrente, que responde a ação de forma subsidiária. A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas deferidas, conforme inciso VI da Súmula no 331 do TST, inclusive as multas dos arts. 467 e 477 da CLT, bem como a multa de 40% sobre o FGTS e multas convencionais. Reputo não violados, para fins de prequestionamento, os artigos legais e constitucionais indicados no recurso da [EMPRESA]. Nego provimento”. (fls. 367/372 da numeração eletrônica; grifos nossos) Inconformada, a Agravante, aduz, no recurso de revista, que inexiste culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública no exercício do seu dever de fiscalizar a execução do contrato administrativo. Sustenta, ainda, que o STF, no julgamento da ADC nº 16, reconheceu que a mera inadimplência do primeiro reclamado relativamente às obrigações trabalhistas não transfere à Administração qualquer responsabilidade, ainda que subsidiária. Aponta violação direta dos arts. 5º, II, XXXV e LIV, 37, § 6º, 97, e 102, § 2º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 333, I, do CPC de 1973 e 818 da CLT, contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula nº 331, V, deste Tribunal Superior do Trabalho (TST), bem como transcreve arestos para comprovação do conflito de teses. A declaração de responsabilidade subsidiária do ente público, ante o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, sem a necessária demonstração por parte da Reclamante da culpa in vigilando da tomadora, parece contrariar a jurisprudência consagrada no item V da Súmula nº 331, em face da recente decisão do Pleno do STF, no julgamento do precedente de repercussão geral da questão constitucional relativa à responsabilidade subsidiária do ente público (RE nº 760.931 RG/DF). Nessas circunstâncias, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Com fulcro nos arts. 897, § 7º, da CLT, 3º, § 2º, da Resolução Administrativa TST nº 928/2003, 256 e 257 do Regimento Interno do TST, proceder-se-á, de imediato, à análise do recurso de revista, na primeira sessão ordinária subsequente. RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, examino os específicos do recurso de revista. 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. PROVA INEQUÍVOCA A controvérsia entre as partes está centrada na responsabilidade subsidiária imposta a ente público, tomador dos serviços, em caso em que não adimplidas as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora, real empregadora da Reclamante . A propósito do tema, o STF, na sessão Plenária de 24 de novembro de 2010, julgou procedente o pedido formulado nos autos da ADC nº 16/DF, para declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Naquela oportunidade, a Suprema Corte deixou assentado que o aludido artigo veda o automático reconhecimento de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento de obrigações decorrentes de inadimplemento por parte da empresa contratada mediante licitação. A constitucionalidade de tal óbice funda-se na impossibilidade de responsabilização do Poder Público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas de outrem tal como se houvesse vínculo direto entre o empregado terceirizado e a Administração Pública. De sorte que, em princípio, somente a caracterização de ato comissivo ou omissivo do Poder Público que dê origem a dano revela-se apta a sustentar a responsabilização do Poder Público. Atento aos termos do julgamento proferido pelo STF na mencionada ADC, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante a Resolução nº 174/2011, divulgada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) de 27, 30 e 31 de maio de 2011, publicou a nova e atual redação da Súmula nº 331, cujo teor, no ponto em que interesse ao exame, é o seguinte: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. [...] IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Pessoalmente, sempre entendi que a diretriz firmada pelo TST reconhece a responsabilidade subsidiária nas situações em que a Administração Pública não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas nos termos da Lei nº 8.666/1993, em especial, quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu, de modo a caracterizar conduta culposa. Pareceu-me, conforme a diretriz perfilhada no item V da citada Súmula nº 331, que o ente público tomador de serviços terceirizados deveria suportar a responsabilidade subsidiária do débito trabalhista, não apenas nas situações em que resultar comprovado que a Administração Pública absteve-se de fiscalizar a observância das normas da legislação trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, como, também, caso não se haja desincumbido do ônus de provar que exerceu o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do contrato. Sucede, todavia, que o Pleno do STF, no julgamento do precedente de Repercussão Geral reconhecida nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931/DF, decidiu, por um lado, reafirmar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, nos moldes do decidido no exame da ADC nº 16/DF, e, por outro lado , firmou entendimento quanto à inviabilidade da responsabilização automática da Administração Pública, admitindo a condenação somente quando houver prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva do ente público na fiscalização dos contratos . A ementa do v. acórdão, abaixo transcrita, sintetiza o entendimento perfilhado pelo STF: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTODAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” ([NOME]. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: [NOME], “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral nos autos do processo nº RE-760.931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux, DJ-e de 12/9/2017) Na hipótese vertente, da moldura fática delineada do v. acórdão regional depreende-se que a condenação subsidiária não evidencia a conduta dolosa ou culposa da Reclamada [EMPRESA] na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado. Com efeito, o excerto do v. acórdão regional, que se transcreve em seguida, demonstra que a condenação subsidiária não decorreu da configuração clara ou específica de conduta culposa da Reclamada, ora Recorrente: [removido]