TST decide: Administração Pública só responde por terceirização com prova de culpa, não por falta de fiscalização

RESULTADO DO JULGAMENTO: Provido

ACÓRDÃO (8ª Turma) GMSPM/acmg I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (MUNICÍPIO DE CUBATÃO) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/17 – JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ART. 1.030, II, DO CPC – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatada possível violação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (MUNICÍPIO DE CUBATÃO) – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/17 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. No recente julgamento do Tema nº 1.118, o STF fixou a seguinte tese jurídica, “ Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Assim, constata-se que a mera ausência de provas quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público, cabendo à parte autora a comprovação da conduta culposa do ente público tomador, em observância às teses vinculantes fixadas pelo STF. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações da Administração Pública por simples inadimplemento, com base em culpa presumida, em desrespeito às teses fixadas pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - XXXXXXX-XX.2018.X.XX.XXXX , em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE CUBATÃO e são Recorrido(s)S MARVIN - SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA. e [RÉ] . Em julgamento anterior, esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do Município reclamado (fls. 1.061/1.070). Após interposição de recurso extraordinário pelo Município reclamado, os autos foram suspensos em razão de possível discussão acerca do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Após o julgamento do referido tema pelo STF, o Ministro Vice-Presidente do TST determinou o retorno dos autos a este colegiado para que, ao teor do inciso II do artigo 1.030 do CPC, se manifeste quanto à necessidade de juízo de retratação em relação ao tópico “responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados”.

É o relatório.

VOTO JUÍZO DE RETRATAÇÃO I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade . 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Nas razões em exame, o Município reclamado pugna pelo processamento do seu recurso de revista no qual sustenta que não houve comprovação de culpa da Administração e que a responsabilidade subsidiária do ente público não pode ser automática. Aduz que o ônus da prova incumbe à parte reclamante. Alega, entre outros, violação ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Na fração de interesse, o Regional consignou: “A entidade pública que contrata uma empresa ou qualquer outra pessoa jurídica de direito privado (que não cumpre as suas obrigações trabalhistas e, portanto, mostra-se, em algum grau, inidônea) deve responder subsidiariamente pelos créditos devidos aos trabalhadores que lhe prestaram serviços. É que, reconhecendo a inexorabilidade do chamado processo de terceirização, mas limitado pela legislação consolidada, que não admitia a intermediação de mão de obra, senão no contrato de trabalho temporário (Lei n.º 6.019/1974 anteriormente ao advento da Lei nº 13.429/2017), o Tribunal Superior do Trabalho cuidou de orientar a jurisprudência, admitindo, em determinados casos, a possibilidade dessa intromissão entre o trabalhador e a empresa que se beneficiará de sua força de trabalho, em relação aos quais declarou que não se forma vínculo de emprego entre o tomador de serviços e o operário. Entretanto, estabeleceu que, nas hipóteses de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, a tomadora concorre de modo subsidiário (Súmula n.º 331 do TST). Nessa linha, inclusive, tem-se o novel §5.º do artigo 5º-A da Lei n.º 6.019/74. Desta forma, nada obstante a legalidade da contratação, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não pode ser afastada, já que, da mesma forma que é certo que o entendimento sumulado citado autoriza a terceirização, também é certo que estabelece em seu item IV que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Além disso, o §1.º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993 não exclui a culpa in eligendo e a in vigilando, determinantes da responsabilização subsidiária do tomador de serviços, pois, ainda que tenha havido licitação, as suas diretrizes são estabelecidas pelo próprio órgão contratante, que pode e deve estabelecer regras com vistas à proteção dos trabalhadores cuja força de trabalho lhe beneficiará. Ademais, cabe ao ente público a função fiscalizadora dos contratos que celebra, sempre em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o que abrange, sim, o devido cumprimento dos encargos trabalhistas pela contratada. Aliás, é importante ressaltar que a celeuma acerca do alcance desse dispositivo legal já foi pacificada com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 que, embora tenha julgado constitucional o artigo 71 da Lei de Licitações, deixou claro que não poderia ser suprimida a responsabilidade do Estado, ou seja, houve a aparente derrota da Súmula 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho(Título do artigo publicado por [NOME] em http:// jus.uol.com.br/revista). De fato, o então Presidente daquela Suprema Corte, no julgamento da referida ação, ressaltou que (...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei, concluindo que isso não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa, pois o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público (Passagens transcritas do vídeo da sessão plenária do STF, dia 24.11.2010, citadas por [NOME] e [NOME] em seus respectivos artigos: Terceirização - Aspectos Gerais - A última decisão do STF e a Súmula n. 331 do TST - Novos Enfoques (LTr, 75-03/295) e A aparente derrota da Súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização- disponível em http:// jus.uol.com.br/revista/texto/18479/a-aparente-derrota-da-sumula-331-tst-e-a-responsabilidade-do-poder-publico-na-terceirizacao/3). Logo, conforme observou [NOME], nesse marco hermenêutico, a maioria dos Ministros envolvidos no julgamento admitiu a possibilidade de compatibilização do § 1.º declarado constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatória do contrato ao ente público tomador dos serviços, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento de culpa e consequente responsabilização da Administração (In Terceirização - Aspectos Gerais - A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - Novos enfoques- Revista LTr 75-03/292). E como bem destacou a eminente Magistrada [NOME], houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados, fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de licitação, pelo órgão público contratante. (...) Note-se que tanto a decisão da Corte Suprema quanto o enunciado em análise reportam-se aos entes estatais apenas para conferir eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento de relação empregatícia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observância do requisito formal do concurso público (item II da súmula em comento). No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes, não se excepcionou o Estado e suas entidades. E nem se poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio antissocial - pelo simples fato de que ela não se encontra autorizada pela Carta Maior do país, ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: artigo 37, inciso II e § 2.º, CF/88 ([NOME]. Curso de direito do trabalho. 7.ª ed., SP, LTr, 2008, pp. 460-1). Diante, portanto, do entendimento firmado pelo STF e seguido pelo TST de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo (pela ausência de processo licitatório ou irregularidade dele) ou a in vigilando (pela ausência de fiscalização eficiente) do ente público, não há como inviabilizar a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, porquanto, nessa hipótese, a Administração deve responder por sua própria incúria. Logo, de rigor o exame da existência ou não de culpa em seu proceder. No particular, pontuo que o encargo probatório acerca da fiscalização do contrato é do tomador de serviços , uma vez que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato de terceirização tem previsão nos artigos 27, 31, 56, 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/1993. Ademais, a fiscalização do contrato constitui fato impeditivo do direito do empregado, sendo que o ônus da prova , nesta hipótese, é do beneficiário dos serviços. Destarte, não se pode exigir do trabalhador que produza prova de fato negativo ou que apresente documentos que não lhe pertencem (princípio da aptidão para a prova). Pois bem. No caso em análise, não subsiste dúvida quanto à terceirização dos serviços de vigilância por parte da Municipalidade, tampouco se questiona a utilização da mão-de-obra da demandante. Sob outro enfoque, colacionou o Município com sua defesa os documentos de fls. 262/394. De fato, cuida-se de farta documentação como referido em seu apelo, mas a maior parte sem relação alguma com o presente feito. Compulsando tais documentos, verifico que dão conta de alguma fiscalização ao longo do contrato de prestação de serviços, como aqueles em que o Município solicita certidões de regularidade da prestadora (fls. 394). Sucede que inexistem documentos que comprovem a fiscalização acerca da regularidade do adimplemento pelo empregador das parcelas contratuais devidas aos empregados que prestam serviços ao Município-recorrente, sendo certo que a condenação em apreço envolve, dentre outras, verbas rescisórias, que segundo o empregador não foram pagas em razão da situação financeira do Município (fl. 403). Em síntese, constata-se que a Municipalidade não fiscalizou de forma efetiva o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada particular, o que resultou no inadimplemento de verbas trabalhistas típicas a que tinha direito a demandante. Logo, resta caracterizada a culpa in vigilando da Administração. Repise-se que a responsabilidade subsidiária tem por fundamento a demonstração da culpa in vigilando, e não a transferência automática dos encargos trabalhistas. Logo, não se cogita de afronta à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 760.931, com repercussão geral (o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Pertinente frisar que a decisão tomada pelo STF em reclamação envolvendo processo outro não vincula este feito dadas as peculiaridades alhures noticiadas. No mais, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas objeto da condenação referentes ao período da prestação laboral (item VI da Súmula n.º 331 do TST), no que se incluem eventuais multas e verbas de outras ordens. Mantenho”. (fls. 1.061/1.070 – destaques acrescidos). Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF ( leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No julgamento recente do Tema nº 1.118 de repercussão geral, o STF, por maioria, confirmou o entendimento de que o ônus da prova da conduta culposa do ente público tomador incumbe ao empregado, ao fixar a seguinte tese jurídica: "1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.” (publicado no DJE em 24/2/25). Cumpre ressaltar que as teses de repercussão geral estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal devem ser aplicadas obrigatoriamente a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito. No presente caso , o Tribunal Regional imputou ao ente público o ônus da prova acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços terceirizados. Assim, o que se verifica é que a Corte de origem responsabilizou o Município reclamado pelo inadimplemento das verbas trabalhistas de forma automática, pois decidiu unicamente com base na inversão do ônus da prova, consignando a ausência de provas quanto à fiscalização eficaz do contrato, o que destoa do entendimento vinculante firmado pelo STF, segundo o qual cabe à parte autora o encargo de comprovar a conduta culposa do ente público tomador. Dessa forma, impõe-se, no presente caso, o exercício do juízo de retratação, com amparo no inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, para adequação do acórdão turmário à tese relativa ao Tema nº 1.118 do ementário de Repercussão Geral. Por todo exposto, constata-se que o acórdão regional violou § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a) Conhecimento Presentes os pressupostos legais de admissibilidade. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a ofensa pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, “ c ” , da CLT. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL Conhecido o recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe para eximir o 2º reclamado (MUNICÍPIO DE CUBATÃO) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista por violação do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o 2º reclamado (MUNICÍPIO DE CUBATÃO) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 11 de fevereiro de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)