TRF3 decide: Segurado pode receber auxílio-doença e salário ao mesmo tempo, com regras para prorrogação

RESULTADO DO JULGAMENTO: Parcialmente Provido

RELATÓRIO Trata-se de ação objetivando a concessão do auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez previsto nos artigos na Lei 8.213/91. A sentença, prolatada em 23.05.2019, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, conforme dispositivo que ora transcrevo: "Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por Vera Aparecida Laureano em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR a requerida a conceder o benefício previdenciário de auxilio doença à parte autora, desde a data do pedido administrativo, com correção monetária a partir do vencimento mensal de cada parcela pela tabela prática do TJ/SP (INPC) e juros de mora a partir da citação (súmula 204 do STJ), na forma do artigo 1-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09 (STF - RE. 870.947/SE, Plenário, jul. 20/09/2017, ressalvado a eventual modulação posterior em embargos de declaração de relatoria do Min. Luiz Fux, conforme decisão de 24 de setembro de 2018). Fica consignado, desde já, que o benefício previdenciário perdurará durante o prazo de 120 (cento e vinte) dias, salvo se o segurado requerer no âmbito administrativo sua prorrogação perante a requerida (art. 60, § 11º e 12º, da Lei 8.213/91). Sucumbente, CONDENO a requerida ao pagamento dos honorários advocatícios na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença (súmula 111 do STJ e art. 85, § 2º, do CPC), não ficando isenta das despesas processuais (art .8º, § 1º, da Lei 8.620/93) em razão da súmula 178 do STJ. Aplica-se a isenção do artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03. Apesar do valor total da condenação não ser líquido (súmula 490 do STJ), desnecessário o reexame de ofício, tendo em vista que não atinge o patamar previsto no artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Aplica-se a isenção do artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03. Transitada esta em julgado, nada mais sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo, depois de feitas às devidas anotações e comunicações. Publique-se. Registre-se. Intime-se.". Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando para tanto que não há incapacidade que impeça a parte autora de trabalhar. Afirma que o perito confunde restrição com incapacidade, e que apesar da restrição a parte autora exerceu atividade laborativa. Aduz ainda que não cabe o pagamento de benefício por incapacidade e salário e, "no mínimo, os períodos de labor (contribuições) devem ser descontados do período de valores em atraso oriundos da condenação". Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir da data da juntada do laudo pericial. Quanto aos critérios atualização do débito, "requer-se que o índice de correção monetária dos eventuais atrasados seja a TR. Subsidiariamente, requer-se seja aplicada a TR até setembro de 2017 (data do julgamento do RE 870.947) e, após, o IPCA-E ou ainda, que a modulação tenha o marco inicial em 25.03.2015 (julgamento das ADI's 4.357 e 4.425 pelo STF)". Recorre adesivamente a parte autora pleiteando a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente requer a manutenção do auxílio-doença até que se comprove a reaquisição de sua aptidão laboral, afastando-se a alta programada. Pugna ainda pela majoração da verba honorária. Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal. A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. No caso concreto. A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Confira-se: "Quanto à incapacidade da parte autora, o laudo médico pericial concluiu que "A PACIENTE APRESENTA INCAPACIDADE PARCIAL E PARMANENTE", seja, condição apta a ensejar a concessão de auxilio doença e não de aposentadoria. Enfatizando, com a incapacidade acima, a parte autora se encontra na possibilidade de inserção em programa de reabilitação profissional, auferindo, durante tal capacitação, renda previdenciária de auxilio doença, na forma da Lei 8.213/91. Desta forma, apresentando o segurado incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, mas permanecendo com capacidade laboral para o desempenho de outras atividades, o trabalhador terá direito à concessão do benefício de auxílio-doença até ser reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral diagnosticada. Em suma, não encontra previsão legal a exigência de comprovação de que o segurado esteja completamente incapaz para o exercício de qualquer trabalho para concessão do benefício de auxílio-doença (REsp 1.474.476-SP, julgado em 5/4/2018). Destarte, perfaz de rigor a procedência do pedido." Por sua vez, o laudo médico pericial (ID 98007858), elaborado em 22.10.2018, concluiu que parte autora, cabelereira, com 53 anos de idade, é portadora de Discopatia Degenerativa cervical, Hérnia Discal cervical, Tendinopatia Subescapular direita, STC bilateral com sintomas citados anteriormente de cervicalgia e irradiação a membros superiores, Espondiloartrose lombar, Builging Discal L5S1 com sintomas de lombociatalgia e conclui que: "Com base na anamnese, EFG (Exame Físico Geral) e testes aplicados durante a perícia, o(a) periciando(a), apresenta INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE em relação à coluna e INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA em relação ao braço. Encontra-se INAPTO(A) a realizar atividades que envolvam carregamento de peso maior que 5 Kg com membros superiores, movimentos repetitivos e esforços físicos. Sem mais!". Afirma ainda que há incapacidade para a atividade habitual da parte autora (cabelereira) e que não é possível fixar a data de início da incapacidade. Da aposentadoria por invalidez. Indevida. Não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez. O laudo médico pericial indica a existência de capacidade residual e que há possibilidade de melhora do quadro de saúde da autora, com possibilidade de recuperação de sua capacidade laboral e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou readaptação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito. No mais, aponto que a parte autora conta 53 anos de idade e está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, pelo que resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez. Do auxílio-doença. Concessão mantida. O laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual da parte autora. Demonstrada a existência de incapacidade laboral temporária, com repercussão na sua atividade habitual, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme reconhecido pelo MM. Juízo a quo. Ressalto a ausência de elementos aptos a elidir a conclusão do laudo médico pericial. Por fim, observo que os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante. O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: "no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente." Nesta seara, não há que se falar desconto dos valores atrasados referentes aos meses em que o autor verteu contribuições ao sistema previdenciário como contribuinte obrigatório. Do termo inicial do benefício. Quanto ao termo inicial do benefício, a Súmula n. 576 do STJ assim firmou entendimento: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)" Desta feita, havendo requerimento administrativo em 22.08.2018 (ID 98007838), é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do benefício. Da cessação do benefício. Quanto ao prazo de manutenção do auxílio-doença, aponto que o artigo 60, §§ 8° e 9° da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) estabelece que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e, na sua ausência, a cessação ocorrerá após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observadas as hipóteses de reabilitação profissional (artigo 62). De sua vez, o artigo 60, §11 da Lei nº 8.213/91 (incluído pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17), fixa que o segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 da lei, sendo que, em caso de não concordância com o resultado da avaliação, poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. Nesse contexto, não havendo ofensa ao devido processo legal, o contraditório ou a ampla defesa de rigor a aplicação do regramento em comento. Ressalto que embora a norma permita a cessação do benefício por incapacidade sem a necessidade de realização de nova perícia, permite ao segurado dirigir-se ao INSS e solicitar a realização de novo exame pericial, havendo interesse/necessidade na prorrogação/manutenção do benefício. Dos critérios de atualização do débito. No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial. Dos honorários advocatícios. Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Da sucumbência recursal. Considerando o não provimento dos recursos, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, e também condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser observada, se for o caso, a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele Codex.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno-os ao pagamento de honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação exposta. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXXXX-XX.2019.X.XX.XXXX RELATOR: Gab.

24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: [removido] APELADO: [removido] Advogado do(a) APELADO: [removido]

EMENTA PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA.CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRORROGAÇÃO SUJEITA A REQUERIMENTO DO SEGURADO. ARTIGO 60, §§8° E 9° DA LEI Nº 8.213/91. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. 1.Trata-se de pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez. 2.Laudo médico pericial demonstra a existência de incapacidade laboral temporária que enseja a concessão do auxílio-doença.

3. Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Possibilidade de recuperação da capacidade laboral. Aposentadoria por invalidez indevida.

4. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante decisão judicial.

5. Termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Manutenção do auxílio-doença. Aplicação da norma prevista no artigo 60, §§8° e 9° da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17). Possibilidade de cessação do benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento.

7. Critérios de atualização do débito fixados de ofício.

8. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados/arbitrados. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Suspensão da exigibilidade. § 3º do artigo 98 CPC/2015. 10.Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS não provida. Recurso adesivo da parte autora não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.