TRF3 confirma constitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, seguindo decisão

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ACOLHIMENTO PARCIAL.

1. São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

2. Há omissão no v. acórdão, tendo em vista a declaração de constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias (Tema 985).

3. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a [EMPRESA], por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição.

4. Quanto ao mais, o que se constata, em verdade, é a nítida intenção da embargante de afastar os fundamentos da decisão colegiada - contrários aos seus interesses - e rediscutindo o mérito da causa obter a modificação do julgado, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração.

5. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.

RELATÓRIO O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): Trata-se de novos embargos de declaração opostos pela União Federal contra o acórdão proferido por esta Turma, que, por unanimidade, assim deliberou: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. O caso dos autos não promove discussão de lei em tese, pois o risco de ser cobrado indevidamente por contribuições previdenciárias resta evidenciado na própria resistência do fisco nos presentes autos e configura suficiente concretude a ensejar a impetração.

2. O efeito da sentença mandamental se restringe a cunho meramente declaratório de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, inclusive em recurso representativo de controvérsia. (REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

3. O "auxílio-creche" não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição (Súmula nº 310/STJ), não há incidência da contribuição previdenciária.

4. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e quinzena que antecede a concessão de auxílio doença/acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).

5. O indébito pode ser objeto de compensação, que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

6. Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

8. Apelação e Reexame Necessário desprovidos. Alega, em síntese, que o v. acórdão deixou de se manifestar quanto à aplicabilidade dos arts. 22, I, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, art. 60 da Lei 8.213/91, arts. 195, I, e 201, §11, da Constituição, o art. 214 do Decreto 3.048 e o art. 458 da CLT; bem como sobre a decisão do STF, no RE 565.160, que definiu a incidência de contribuição previdenciária sobre os "ganhos habituais" do empregado. Afirma, ainda, que houve omissão no julgado acerca da tese de repercussão geral fixada pelo E. STF, nos autos do RE nº 1.072.485/PR (Tema 985), declarando a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. Com resposta da parte embargada.

É o relatório.

VOTO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). De fato, há omissão no v. acórdão, tendo em vista a declaração de constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias (Tema 985). Nessa senda, passo a sanar a omissão apontada: Do terço constitucional de férias A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, [EMPRESA], j. 31/08/2020), a [EMPRESA], por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 - RE 1.072.485/PR). Quanto ao mais, não há qualquer omissão no v. acordão embargado. O que se constata, em verdade, é a nítida intenção da embargante de afastar os fundamentos da decisão colegiada - contrários aos seus interesses - e rediscutindo o mérito da causa obter a modificação do julgado, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração. Logo, entendendo a parte que o julgado não aplicou corretamente o direito, deve buscar a reforma da decisão mediante o uso da via recursal adequada, não lhe sendo lícito rediscutir suas teses em sede de embargos de declaração. A mera inconformidade da embargante com a rejeição da tese que entende cabível deve ser atacada com o remédio processual para tanto, porque, o âmbito dos embargos de declaração, repita-se, encontra-se restrito às hipóteses contidas no artigo 1022 do NCPC. Portanto, o pleito de reforma do julgado não encontra supedâneo nas hipóteses legais (omissão, contradição, obscuridade e erro) de cabimento dos embargos declaratórios, mostrando-se incabível sua oposição. O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1025 do CPC/2015. Dispositivo Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, conferindo-lhes efeitos infringentes, no sentido de dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias cota patronal sobre o terço constitucional de férias. É o voto.

5. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, conferindo-lhes efeitos infringentes, no sentido de dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias cota patronal sobre o terço constitucional de férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.